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Basima elias - AUTO INTERLOCUTORIO
Derecho Laboral (26204)
Universidad Industrial de Santander
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REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO
Aprobado Acta N° 080
AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D., viernes, dieciséis (16) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Radicación 110016000000201702409 01 Procedente Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá Procesado BASIMA PATRICIA ELÍAS NADER Delito(s) Lavado de activos Asunto Niega preclusión Decisión Confirma
I. VISTOS
L a
- Se resuelve el recurso de apelación presentado por el delego de la Fiscalía General de la Nación (FGN) y la defensa, contra la decisión proferida el 31 de mayo de 2019 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que negó la solicitud de preclusión de la acción penal seguida contra BASIMA PATRICIA ELÍAS NADER.
II. HECHOS
- Refiere el delegado de la FGN que el entonces senador de la República BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, en tres oportunidades recibió a través de su prima BASIMA PATRICIA ELÍAS NADER, el dinero acordado con OTTO NICOLÁS BULA BULA, a cambio de las actividades de las influencias ilícitas que ejecutó el primero para que se suscribieran los otro sí 3 y 6 que permitieron mejorar las condiciones financieras del contrato de la Ruta del Sol II y se adicionó el tramo Ocaña – Gamarra, adjudicado al consorcio conformado por Odebrecht S., Corficolombiana y el Grupo Solarte.
III. ACTUACION PROCESAL
Los días 2 y 3 de agosto de 2017 ante el Juzgado Veinticinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevó acabo audiencia de formulación de imputación de cargos contra de BASIMA PATRICIA ELÍAS NADER, como presunta cómplice del delito de lavado de activos. Así mismo, el delegado de la FGN solicitó la imposición de medida de aseguramiento no privativa de la libertad contenida en el numeral 7°, literal B del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, sin embargo, la misma no fue impuesta por la juez con función de control de garantías.
El 29 de noviembre de 2017, el delegado de la Fiscalía radicó solicitud de preclusión de la acción penal conforme con los numerales 2 y 4 del artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, la cual fue sustentada el 2 de agosto de 2018.
En concreto, el delegado fiscal solicitó la preclusión de la acción penal al considerar que BASIMA PATRICIA ELÍAS NADER desconocía la procedencia ilícita del dinero que su primo BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL le solicitaba recoger, pues de las labores de investigación y verificación adelantadas por la FGN no se obtuvieron los suficientes elementos materiales probatorios para soportar la acusación en contra de ella.
Por lo anterior, señaló que la preclusión se sustenta en la atipicidad de la conducta (C.P. art. 332-4) y subsidiariamente por existencia de una causal que excluye la responsabilidad (C.P., art. 332 -2), al presentarse un error de tipo vencible.
Respecto de la petición principal, explica que el delito de lavado de activos exige como elemento estructural del tipo que el dinero que requiere lavarse o blanquearse tenga su origen mediato o inmediato en las actividades ilícitas señaladas en el artículo 323 del Código Penal, pero en el presente caso los dineros que BULA BULA entregaba a ELÍAS VIDAL, a través de BASIMA PATRICIA, tenían un origen lícito ya que provenían de la fiducia constituida por la concesionaria Ruta del Sol, manejada por la empresa Corficolombiana.
En cuanto a la petición subsidiaria, manifestó que se configura un error de tipo vencible dado que BASIMA PATRICIA ELÍAS NADER, pudo actualizar su comportamiento y haberlo superado, no obstante, como
De la Fiscalía. Manifestó que la inconformidad con la decisión radica en que en este asunto no se configuran los elementos estructurales del tipo, pues se creó una asociación público privada para ejecutar el contrato de la Ruta del Sol, por lo que Odebrecht S. A., Corficolombiana y el Grupo Solarte conformaron la concesionaria Ruta del Sol y una fiducia a través del Grupo Aval para apalancar el desarrollo de la obra, de donde salían los dineros que se pagaban a las empresas que prestaban servicios a Odebrecht mediante contratos ficticios o ampliados y que a su vez eran entregados a OTTO NICOLÁS BULA BULA, razón por la cual hasta el momento en que el dinero fue entregado a BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, en algunas ocasiones por intermedio de BASIMA PATRICIA ELÍAS NADER, no requería blanquearse o lavarse pues no tenía un origen ilícito.
Por esas razones, el delegado de la FGN solicitó precluir la investigación a favor de BASIMA PATRICIA ELÍAS NADER, por atipicidad del comportamiento.
De la defensa: En apoyo a la solicitud de la FGN manifestó que la participación de BASIMA PATRICIA ELÍAS NADER se reduce al trasporte de unos dineros que la juez de primera instancia consideró provenientes de un ilícito, puesto que ella conocía que los mismos debían entregarse a BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, sin tener en cuenta que fue el mismo OTTO NICOLÁS BULA BULA, quien en una de sus declaraciones afirmó que ella desconocía la procedencia del dinero, teniendo en cuenta los múltiples aportes económicos que éste hacia a las campañas políticas de ELÍAS VIDAL y los diferentes negocios que tenían en común.
Traslado no recurrentes: El agente del Ministerio Público solicitó a la Sala confirmar la decisión de primera instancia, pues si bien el dinero tenía un origen lícito, estaba previamente destinado para el pago de sobornos o coimas prometidas a varios políticos para contribuyeron a mejorar las condiciones financieras del contrato para la construcción de la Ruta del Sol II, valiéndose de otras empresas para que mediante contratos ficticios cobraran los dineros que posteriormente serían entregados a OTTO NICOLÁS BULA BULA, quien se encargaba de hacerlos llegar a las demás personas, entre ellas, a BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL.
Dijo que esos dineros los recibía BASIMA PATRICIA ELÍAS NADER, quien no solo era quien le colaboraba a su primo BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL con algunos asunto personales, sino también era la encargada de coordinar sus campañas políticas y otros eventos de esa misma naturaleza en la región de donde eran oriundos, lo cual le merecía algún tipo de confianza de parte de su primo y, por ello, fue enviada a recoger el dinero, es decir, que ella posiblemente conocía la procedencia de esos recursos, pues de lo contrario ELÍAS VIDAL hubiese esperado que se lo hicieran llegar a una zona segura y no someterse a un desplazamiento de una ciudad a otra.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004- y el artículo 90 de la Ley 1395/10, modificatorio del artículo 178 de la Ley906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación impetrado por la FGN y la defensa contra la decisión de primera instancia que negó preclusión.
Problema jurídico planteado: De lo expresado por los recurrentes, la Corporación debe establecer si en el presente asunto resulta procedente decretar la preclusión solicitada por el delegado de la FGN.
Cuestión preliminar. Importa precisar que el sistema procesal acusatorio colombiano, previsto en la Ley 906 de 2004 y sus sucesivas reformas, si bien señala que la FGN es la titular de la acción penal, también prevé que los jueces ejercen controles sustanciales y formales sobre las actividades que ejecuta la autoridad requirente. Es por ello que, como se ha dicho en múltiples oportunidades, la autoridad jurisdiccional en el proceso penal no es un simple convidado de piedra ni ejerce funciones notariales frente a las pretensiones de la FGN.
Tal aserto se hace evidente cuando los jueces se pronuncian frente a las peticiones de preclusión de la investigación promovidas por la FGN, porque, como ocurre en los preacuerdos[1], solo en aquellos eventos en los que se cumplen satisfactoriamente las exigencias legales y probatorias, procede acoger la pretensión de
contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes incurrirá por esa sola conducta, en prisión de... (El énfasis en negrilla y subrayado fuera de texto).
- Sobre esta conducta típica, conviene recordarlo, la jurisprudencia ha sido enfática en explicar que
La técnica legislativa de redacción de la norma con inclusión de verbos alternativos y de un listado de actividades ilegales (entre ellas la financiación del terrorismo, Artículo 323, Modificado L. 747 / 2002, art. 8°, Modificado L. 1121/2006, art. 17) implica mayor cobertura para fundamentar adecuadamente la imputación. Así:
i) Es dable entender, por una parte y a título de ejemplo, que si la conducta consistió meramente en invertir, o consistió en transformar, en transportar, o en administrar bienes y, además, se demuestra que son producto de una de las actividades ilegales a las que se refiere la norma, es predicable la imputación por lavado de activos.
ii) Pero también es dable aducir, por la autonomía del juicio de reproche, que hay lavado de activos cuando no logra establecerse el origen del capital porque el procesado lo oculta (con relativo éxito), no obstante, la fiscalía y el juez lo infieren y así lo declaran con algún referente probatorio (directo o indirecto) más o menos aproximativo, que permita fundamentar del origen ilícito de la fuente que genera el recurso (delitos enlistados en el artículo 323).
En estos eventos, de todas maneras la conducta del procesado se centra en ocultar su origen, en dar apariencia de legalidad, en encubrir el origen ilícito, sin que ello impida inferir que proviene de una actividad ilegal de las enlistadas en la norma (ingrediente normativo). Es decir, la actividad ilegal subyacente no requiere de decisión judicial que la pruebe, sino de inferencia lógica que la fundamente.
Por ello, dada la autonomía de la conducta de lavado de activos, el objetivo del proceso penal (determinar la responsabilidad por lavado de activos) se cumple aunque no se pueda establecer de manera plena la actividad ilegal subyacente (fuente del recurso).
Es por ello que, demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento; y cuando no demuestra ese amparo legítimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en "..
la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes", de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos.
iii) Es claro entonces que para sentenciar por lavado de activos no se requiere de una decisión judicial que involucre al procesado en la comisión del comportamiento subyacente (delito base), entre otras razones porque el delito base puede ser cometido por terceros (éste es el caso) y no necesariamente por el lavador del activo. La norma tampoco exige de la existencia de una condena (contra el procesado o contra terceros) por el comportamiento subyacente que genera el activo.
Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano[3].
De acuerdo con lo expuesto por la propia FGN, BASIMA PATRICIA fue a quien BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, primo de la procesada, encargó de recibir y transportar el dinero que OTTO NICOLÁS BULA BULA debía entregarle como producto de las coimas o sobornos acordados, por el mejoramiento de las condiciones financieras al contrato de obra de la Ruta del Sol II, adjudicado a la unión temporal compuesta por Odebrecht S. A, Corficolombiana y el Grupo Solarte.
Ahora bien, el fiscal solicitó la preclusión de la investigación al considerar que el dinero que BASIMA PATRICIA trasportó no tenía un origen ilícito, puesto que esos recursos salieron de la fiducia constituida por el consorcio y que era manejado por Corficolombiana, es decir, tenían un origen lícito.
El argumento del fiscal para reclamar la preclusión es inadmisible y la Sala desde ahora advierte que son válidas y jurídicamente soportables las razones expuestas por la a quo al afirmar que BASIMA PATRICIA ELÍAS NADER probablemente sí conocía la procedencia ilícita del dinero que trasportaba, no solo porque era ella quien manejaba los asuntos políticos de su primo BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, lo que le daba cierta confianza para que recibiera el dinero a su nombre, sino además, porque era imposible que no se percatara que lo que llevaba, al tratarse de grandes sumas que no eran fáciles de trasladar.
(iv) La inferencia que hace el fiscal y/o el juez en relación con la actividad ilícita subyacente estructura, con suficiencia, el elemento normativo del tipo (que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de...) para acreditar la existencia de la actividad ilegal que sirve de fuente de la tenencia del activo[4].
- Otros pronunciamientos del Tribunal Supremo enseña:
Por ello, la Sala ratifica el criterio de que la conducta de lavado de activos es una conducta autónoma y no derivada de la imputación y condena (al procesado o a terceros) por una conducta antecedente o subyacente.
El lavado de activos, o blanqueo de capitales como también se le denomina, consiste en la operación realizada por el sujeto agente para ocultar dineros de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y su posterior vinculación a la economía, haciéndolos aparecer como legítimos.
Lo anterior significa que dicha conducta típica puede ser realizada por cualesquier persona a través de uno cualquiera de los verbos rectores relacionados en la norma -adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, custodiar, administrar- bienes provenientes de los delitos de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, o relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, así como también del tráfico de armas y comportamientos delictivos contra el sistema financiero, la administración pública y los vinculados con el producto de los ilícitos objeto de un concierto para delinquir[5].
Bajo estos supuestos se tiene que BASIMA PATRICIA ELÍAS NADER, presuntamente recogió de manos deOTTO NICOLÁS BULA BULA unos dineros que debía transportar y entregar a su primo BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, provenientes de coimas o sobornos como pago de indebidas influencias ejercidas con el propósito de mejorar las condiciones financieras del contrato de obra de la Ruta del Sol II, adjudicado al consorcio integrado por Odebrecht S, Corficolombiana y el Grupo Solarte, resultando como contrapartida de lo anterior una mayor onerosidad para el tesoro público, es decir, particulares apropiándose por diferentes vías de los impuestos que pagan los colombianos.
Esos pagos se efectuaron con el dinero que otras empresas al servicio de Odebrecht S., recibían del cobro de contratos ficticios o con sobrecostos, y que provenían de la fiducia constituida por el consorcio y manejada por Corficolombiana, dineros que luego eran entregados a OTTO NICOLÁS BULA BULA para que efectuara los pagos a
las personas involucradas, entre estas, BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, quien a través de su primaBASIMA PATRICIA ELÍAS NADER recibió los pagos correspondientes, ya que era ella quien coordinaba todos los asuntos políticos de la región de donde ellos provienen y, también algunos de índole personal.
Si bien originalmente los dineros tienen una fuente lícita, porque ellos se derivan de las estipulaciones de un contrato, desde el momento en que los concesionarios de la Ruta del Sol idean, planifican, ejecutan y resuelven hacer los pagos a las personas que ejercieron actividades de lobby o cabildeo[6], que en el contexto de las acciones no fue más que tráfico de influencias punible, en la medida en que tienen que hacer operaciones encubiertas, ocultas o por debajo de la mesa, tales emolumentos se convierten en ilícitos y el Estado tiene la obligación de incautarlos, extinguir el dominio y procesar por delitos como lavado de activos, enriquecimiento ilícito, cohecho u otros punibles a quienes participan en tal entramado criminal.
Por lo demás, en el desarrollo de tales actividades delictivas se conformó una organización criminal, encargada de cumplir diferentes roles ante varias instancias de los sectores públicos y privados, siendo una tarea pendiente de la FGN comparecer a imputar, acusar y reclamar fallos de condena contra todos aquellos que individualmente o desde el propio sector empresarial han contribuido en la materialización de uno de los más graves y repudiables hechos de corrupción de que se tenga noticia.
Para el Tribunal, cuando se está frente a una trama criminal, como la que se ha venido conociendo frente al grupo empresarial brasileño y sus socios, incluidos asesores y demás partícipes que han contribuido de una u otra manera en la ejecución de los delitos que preacordaron ejecutar para que se les adjudicaran contratos con violación de todas las reglas de transparencia y moralidad pública, se debe examinar, con las previsiones doctrinales correspondientes, si es dable aplicar la autoría mediata ideada para los aparatos organizados de poder, porque el examen del caso sin tener en cuenta el todo delictual, el contexto en el que se perfeccionó la trama criminal, conduce a resultados inadmisibles que construyen catedrales de impunidad.
DECISIÓN:
A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal,
RESUELVE:
1°.- CONFIRMAR el auto objeto de alzada.
2º.- REMITIR copia de esta decisión al Contralor General de la República.
3º.- ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.
4º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
Cópiese y cúmplase.
ALBERTO POVEDA PERDOMO RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN
Basima elias - AUTO INTERLOCUTORIO
Asignatura: Derecho Laboral (26204)
Universidad: Universidad Industrial de Santander
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