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Derecho del Trabajo (Derecho) (66024019)
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Tema 1 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU ARTICULACIÓN I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 1. La supremacía de la Constitución y su no incompatibilidad con la primacía del derecho de la Unión Europea. La CE es la fuente primera y por antonomasia de todas las demás fuentes. Incluso las Leyes debe ajustarse a la CE, correspondiendo su control Tribunal Constitucional a través del recurso de inconstitucionalidad y de la cuestión de inconstitucionalidad. Por otra parte, el TC ha establecido que la primacía del Derecho de la UE no es incompatible con el principio de supremacía de la CE. 2. Algunas consecuencias de la supremacía de la CE. Recurso y cuestión de inconstitucionalidad. La CE vincula a todos los Jueces y Tribunales que deben interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales. No obstante, en la medida que el TC tiene la competencia exclusiva para declarar la inconstitucionalidad de las normas con rango de Ley, cuando un órgano judicial considere en algún proceso que una ley aplicable al caso, de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la CE, tiene plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. 3. La CE establece reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores, lo que se traduce en que estas materias deben ser reguladas necesariamente mediante una ley ordinaria. 4. El contenido laboral de la CE: reseña 4 Estado social y democrático. 4.2 de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones: Se establece un reparto de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas de acuerdo con los principios constitucionales. 4. Sindicatos de los trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia constitucional: Se reconoce el derecho de los trabajadores y los empresarios a constituir estas organizaciones para la defensa de sus intereses. 4. La promoción de la igualdad real y efectiva: Este compromiso tiene una gran importancia en las relaciones laborales dada su asimetría y la configuración de la legislación laboral como compensadora de las desigualdades, tal y como se manifiesta en el derecho de huelga y la Ley Orgánica 3/2007, para la “igualdad efectiva” entre hombre y mujeres. 1 4. El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales. 4. Los derechos de los extranjeros. Según la CE, los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza el título I en los términos establecidos en la ley y los tratados. Por otra parte, los extranjeros nacionales de países miembros de la UE tienen los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales periodos transitorios. En lo que respecta a los extranjeros extracomunitarios, cabe clasificar sus derechos de la forma siguiente: - Derechos que corresponden por igual a los españoles que a los extranjeros. Son los de la “persona humana” e inherentes a la “dignidad de la persona”. - Derechos que no pertenecen a los extracomunitarios. - Derechos que pertenecerá o no a los extranjeros según lo que dispongan los tratados y la leyes. 4. Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades públicas. 4. El resto de los derechos constitucionales y los principios rectores de la política social económica. 5. La distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas. El Estado tiene competencia exclusiva sobre la “legislación laboral”, correspondiendo a las Comunidades Autónomas la “ejecución” de dicha legislación. La jurisprudencia del TC ha interpretado ampliamente el concepto de “legislación” considerando que incluye las leyes y los reglamentos, especialmente los ejecutivos y de desarrollo de dichas leyes. Ahora bien las Comunidades Autónomas tienen competencia para dictar reglamentos internos de organización de los servicios. El concepto de legislación “laboral” ha sido interpretado de manera estricta y se considera incluido exclusivamente el referido al trabajo por cuenta y dependencia ajena. II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA. 1. Primacía del derecho de la Unión Europea y su efecto directo. Derecho originario y derecho derivado. El incumplimiento del derecho de la Unión Europea. 1. Los Tratados y el Derecho de la Unión Europea: primacía, efecto directo y principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad. El Derecho de la UE tiene primacía y efecto directo sobre el Derecho de los Estados miembros de la Unión. 2 2. Las instituciones de la Unión Europea. El Parlamento Europeo: ejerce conjuntamente con el Consejo la función legislativa. El Consejo Europeo: está compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembro, así como por su presidente y el Presidente de la Comisión. El Consejo: ejerce conjuntamente con el Parlamento Europeo la función legislativa y está compuesto por un representante de cada Estado miembro, con rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno del estado que represente. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprende el Tribunal General y los tribunales especializados y su función es garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados. 2. La función legislativa y la negociación colectiva europea. El Parlamento Europeo y el Consejo ejercen conjuntamente la función legislativa, si bien los actos legislativos de la Unión sólo pueden adoptarse a propuesta de la Comisión, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa. En materia de política social, antes de presentar propuestas, la Comisión ha de consulta a los interlocutores sociales sobre la posible orientación de una acción de la UE. Si tras dicha consulta, la Comisión estima conveniente una acción de la UE, ha de consultar a los interlocutores sobre el contenido de la propuesta. La negociación colectiva puede ser no sólo un medio de incorporación de Directivas, sino que a su vez las Directivas pueden tener por objeto la aplicación de acuerdos colectivos adoptados por los interlocutores sociales europeos. Asimismo existen acuerdos colectivos, no conectados con Directivas, de los interlocutores sociales europeos sobre materias concretas. 2. Reglamentos y Directivas. El Reglamento tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Los Reglamentos no requieren normas nacionales de incorporación al Derecho interno de los Estados miembros y se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea. La Directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios. 3. El Derecho social de la Unión Europea. 3. Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social. En los artículos 2 y 3 TUE se recogen los valores y objetivos de la UE en relación a estos principios. 3. Libre circulación de trabajadores. La libre circulación supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. 4 A fin de permitir y garantizar la libre circulación de trabajadores, los Tratados obligan a que en materia de Seguridad Social exista un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes, la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas, y el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de las Estados miembros. 3. Política social. 3.3. Los objetivos de la política social de la UE y los Estados miembros y el papel del diálogo social y de los interlocutores sociales: estos objetivos están recogidos en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989. La Unión reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales, y facilita el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía 3.3. Los ámbitos en los que la Unión Europea completa y apoya la acción de los Estados miembros especialmente a través de las Directivas. a) La mejora del entorno del trabajo para proteger la salud y seguridad de los trabajadores. b) Las condiciones de trabajo. c) La seguridad social y la protección social de los trabajadores. d) La protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato de trabajo. e) La información y consulta de los trabajadores. f) La representación y defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y empresarios. g) Las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan en la UE. h) La integración de las personas excluidas del mercado laboral. i) La igualdad entre hombre y mujeres en el mercado laboral y el trato en el trabajo. j) La lucha contra la exclusión social. k) La modernización de los sistemas de protección social. Para apoyar y completar la acción de los Estados miembros, el Parlamento Europeo y el Consejo tienen dos opciones: a) Adoptar medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, intercambiar información etc. b) Adoptar en los ámbitos mencionados en las letras a) a i) mencionadas, las disposiciones mínimas que ha n aplicarse progresivamente en los estados miembros, mediante la aprobación de las directivas correspondientes. Las remuneraciones, el derecho de asociación y sindicación, el derecho de huelga y el derecho de cierre patronal son ámbitos en los que la UE no apoya ni completa las acciones de los Estados miembros, no pudiendo adoptar directivas y siendo materia excluida de la armonización de la legislación entre los distintos Estados miembros. 5 La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la CE exige la previa revisión constitucional, pudiendo el Gobierno o cualquier de las Cámaras requerir al TC para que se declare si existe o no esa contradicción, con lo que se garantiza la supremacía de la CE. El artículo 96 CE establece que las disposiciones de los Tratados internacionales sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional, lo que ha llevado a la doctrina mayoritaria a defender la “supralegalidad” o superioridad jerárquica de los Tratados. 3. Naciones Unidas: la declaración universal de derechos humanos de 1948, los pactos de 1966 y el control de su incumplimiento. En 1948 la Asamblea de la ONU adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos, que aún careciendo de fuerza obligatoria para los Estados miembros ha tenido una gran influencia como ideal o estándar sobre la materia. En materia laboral, la Declaración proclama entre otros, el derecho a la Seguridad Social, al trabajo y su libre elección, el derecho a la sindicación etc. En 1966 la ONU adoptó los siguientes pactos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos ratificados por España, destacando el contenido laboral del último. 4. El derecho social europeo del Consejo de Europa: el convenio de Roma, la carta social europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo de Derechos Humanos). En el seno del Consejo de Europa se han elaborado en el ámbito laboral, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma en 1950 y la Carta Social Europea, firmada en Turín en 1961. Con el fin de asegurar el respeto de los derechos y compromisos establecidos el Convenio de Roma instituye una Comisión Europea de Derechos Humanos y un Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 5. La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control. 5. La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como “seña de identidad”. La OIT nace en el Tratado de Versalles en 1919, vinculada en su origen a la Sociedad de Naciones de la que se independiza en 1945. La OIT asume como principios que el trabajo no es una mercancía, la necesidad de solidaridad entre los pueblos, y la libertad de expresión y de asociación. 7 El tripartismo (representación de los gobiernos, sindicatos y empresarios) es la seña de identidad de la OIT. 5. Composición y estructura. Conferencia General: es el órgano supremo de la OIT, elabora y adopta los Convenios y las Recomendaciones, controla su aplicación, vota el presupuesto y admite, excluye y suspende a los miembros. Cada Estado está representado por 4 delgados, dos en representación del Gobierno, uno de los empresario y otro de los trabajadores. Consejo de Administración: es el órgano ejecutivo de la Organización y, en cuanto tal, coordina todas sus actividades, convoca y fija el orden del día de la Conferencia, prepara la documentación etc. Su composición también es tripartita imperfecta. Oficina Internacional de Trabajo: tiene a su frente al director general de la OIT y está servida por funcionarios internacionales. Desarrolla básicamente funciones de estudio y documentación y prepara la Conferencia. Las funciones que básicamente lleva a cabo la OIT son las siguientes: 1) Asistencia técnica, singularmente a través del asesoramiento a Estados miembros mediante expertos. 2) Organización de conferencias y reuniones internacionales de expertos. 3) Preparación de informes y recopilación de información. 4) Función normativa de elaboración y aprobación de Convenios y Recomendaciones. 5. Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la Unión Europea. Los Convenios una vez ratificados por los Estados miembros, crean obligaciones internacionales para estos. Por el contrario las Recomendaciones únicamente establecen pautas para la evolución normativa interna de cada Estado, señalando los objetivos que la OIT persigue en materias concretas. La ratificación y publicación de los Convenios de la OIT no los convierte en normas inmediatamente aplicables, dado que con frecuencia requieren medidas adicionales internas. Los Convenios de la OIT se configuran como normas mínimas, por lo que no pueden menoscabar disposición alguna que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuran en el Convenio o en la Recomendación. Los mecanismos de control de cumplimiento de los Convenios son los siguientes. 1º Los Estados miembros deben presentar memorias periódicas de las medidas adoptadas para la ejecución de los Convenios ratificados. 2º Las organizaciones profesionales pueden presentar ante la Oficina las correspondientes reclamaciones alegando el incumplimiento por parte de los Estados. 3º Los Estados pueden presentar su quejas contra otro siempre que ambos hayan ratificado el Convenio incumplido. Según su contenido, los Convenios y Recomendaciones de la OIT se agrupan en las categorías siguientes: 8 Las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas que no tengan que ser reguladas por ley orgánica. La delegación legislativa puede otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos en uno sólo. V. EL REGLAMENTO. El Gobierno ejerce la potestad reglamentaria de acuerdo con la CE y las leyes. Las disposiciones reglamentarias desarrollan los preceptos que establecen las normas de rango superior sin que puedan establecerse condiciones de trabajo “distintas” a las establecidas por las leyes a desarrollar. A pesar de la restrictiva concepción del papel del Reglamento laboral en el art. 3 ET, las leyes laborales le hacen revivir como lo demuestran el elevado número de delegaciones en materias tales como: a) La regulación de las relaciones laborales especiales. b) La habilitación para que el Gobierno pueda regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo, fijar anualmente el salario mínimo interprofesional etc. VI. CONVENIO COLECTIVO. El convenio colectivo es la fuente propia por antonomasia del Derecho del Trabajo. El derecho a la negociación colectiva es un derecho reconocido en la CE y la propia CE establecen que la ley ha de garantizar ese derecho y la “fuerza vinculante” de los convenios colectivos. La expresión “fuerza vinculante” ha sido interpretada por el TC en el sentido de que implica la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones individuales de manera automática sin necesitar el complemento de las voluntades individuales. La diferencia entre el convenio colectivo estatutario (negociado de acuerdo con el título III del ET) y los convenios colectivos extraestatutarios reside no tanto en su distinta eficacia jurídica, sino en su distinta eficacia personal: el convenio colectivo estatutario tiene eficacia general mientras que el extraestatutario tiene eficacia personal limitada a los afiliados y representados por las asociaciones firmantes. El contrato individual de trabajo debe respetar lo establecido en el convenio colectivo aplicable. VII. EL CONTRATO DE TRABAJO. De acuerdo con el artículo 3 c) ET, el contrato de trabajo es fuente del derecho al establecer que los derechos y obligaciones de la relación laboral se regulan además de por las disposiciones legales y reglamentarias y por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y 10 sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos. VIII. USOS Y CONSTRUMBRES PROFESIONALES. Los usos y costumbres locales y profesionales son fuente de derecho del trabajo, si bien sólo se aplicarán en defecto, no sólo de disposiciones legales y convencionales, sino también de las contractuales. Excepción de lo anterior es cuando el uso o costumbre cuenta con recepción o remisión expresa en la ley. IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA. 1. Los principios generales del Derecho. El ET no menciona a los principios generales del Derecho ente las fuentes de la relación laboral. No obstante, el Código Civil los incluye entre las fuentes del ordenamiento jurídico. En el Derecho del Trabajo desde sus orígenes, se hace referencia a los principios “por operario”, norma jurídica, norma más favorable, condición más beneficiosa etc. 2. La jurisprudencia. Si bien no es fuente del ordenamiento jurídico, el Código Civil establece que la jurisprudencia completará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. La jurisprudencia en materia laboral la establece principalmente, la Sala de lo Social del TS, aunque también tiene importantes competencias la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del propio TS. X. ARTICULACION Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y DETERMINACIÓN DE LA NORMA APLICABLE. 1. La aplicación de las normas generales. Las reglas generales en la materia son aplicables al ordenamiento laboral. En consecuencia se aplica el principio de jerarquía normativa así como otros principios como el de modernidad, competencia, especialidad o supletoriedad. 2. Sistematización de las interrelaciones. - El Derecho de la UE tiene primacía sobre el Derecho de los Estados miembros lo que es compatible con la supremacía de la CE. 11 - La norma estatal de derecho necesario absoluto que impide toda intervención de las demás fuentes de fijación de las condiciones de trabajo. - La norma estatal que reenvía la regulación de la materia a otras fuentes de determinación de las condiciones de trabajo, dando lugar a las llamadas relaciones de complementariedad. - Las normas dispositivas para las restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo. 3. Algunas conclusiones: 1º La prevalencia y el predominio de la Ley sobre las restantes fuentes en la determinación de las condiciones de trabajo. 2º La crisis del principio de mayor favorabilidad, en la medida que no rige la relación que las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo establecen las normas laborales estatales que no se configuran como normas mínimas. 3º La agudización de la tendencia a la imposición legal del deber de negociar determinadas materias. 4. Relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo. 4. Topología de las relaciones: se desarrollan en los apartados siguientes. 4. La “jerarquía” entre la ley y el convenio colectivo. El convenio colectivo debe respetar la ley, existiendo al efecto una modalidad procesal para impugnar por ilegalidad los convenios colectivos. Por otra parte la ley no sólo debe respetar el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, sino que debe garantizar dicho derecho, lo cual es incompatible con una intervención exhaustiva y pormenorizada de la ley en las relaciones laborales. La mayor jerarquía normativa de la ley ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia constitucional y ordinaria y se pone de relieve en el hecho de que siempre con el respeto debido al contenido esencial del convenio colectivo, la ley puede configurase y atribuirse determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio colectivo y que éste debe respetar obligatoriamente. El mismo respeto debe guardar el convenio colectivo a un máximo estatal, sin que el convenio pueda prevalecer y aplicarse por ser más favorable a la norma legal. 4. La relación se suplementariedad: la norma estatal como norma mínima para el convenio colectivo. La relación de suplementariedad se plantea cuando la ley establece un mínimo que el convenio colectivo debe respetar obligatoriamente. Un ejemplo lo constituye el art. 38 ET al regular la vacaciones anuales mínimas, de manera que si el convenio colectivo entra a regular esta materia lo único que puede hacer es mejorar la duración mínima de las vacaciones fijada en 30 días naturales. 13 La configuración de la norma estatal como norma mínima está en los orígenes del Derecho del Trabajo, al reivindicar el movimiento obrero la fijación de unos límites a la duración de la jornada de trabajo y un salario mínimo garantizado. 4. La relación de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y completar por el convenio colectivo. La relación de complementariedad se produce cuando la ley establece las bases y principios generales de la regulación de una determinada materia y remite o reenvía al convenio colectivo el desarrollo y concreción de las citadas bases y principios generales. En estos supuestos existe una obligación legal de negociar, dado que de otra forma la materia quedaría insuficientemente regulada. 4. La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio colectivo. Esta relación tiene lugar cuando la norma legal se configura como dispositiva para el convenio colectivo. En ocasiones la norma puede se dispositiva para el convenio colectivo pero seguir siendo imperativa para el contrato individual de trabajo. Al igual que sucede con la relación de complementariedad, la relación de dispositividad es creciente en el ámbito laboral. 4. La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima. Esta relación se plantea cuando la norma estatal no se configura como mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable para el convenio colectivo. Los máximos de derecho necesario no excluyen, en puridad, la intervención del convenio colectivo, sino que limitan dicha intervención y la supeditan a no rebasar el máximo. 4. La relación de exclusión: la norma estatal como impeditiva de la intervención del convenio colectivo. Esta relación tiene lugar cuando la ley excluye la intervención del convenio colectivo, al configurarse como norma de derecho necesario absoluto. La diferencia entre la relación de exclusión y la de insuperabilidad radica en que en la primera el convenio colectivo no puede intervenir, mientras que en el segundo sí interviene pero con la limitación de que no puede superar el máximo legal. La exclusión de la negociación viene justificada normalmente porque se trata de materias de orden público como pueden ser las prohibitivas o limitativas del trabajo de los menores etc. La exclusión de negociación debe interpretarse de forma restrictiva y limitarse en principio a aspectos de la regulación de una determinada materia. 5. Contrato de trabajo y condición más beneficiosa. 5. Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más beneficiosa. 14 7. Trabajadores desplazados temporalmente a España. Se aplica la Ley 45/1999, que incorpora la Directiva 96/71/CE, sobre la materia. Tema 2 EL TRABAJADOR Y SUS DERECHOS Y DEBERES 1. CONCEPTO DE TRABAJADOR: INCLUSIONES, EXCLUSIONES Y RELACIONES LABORELS ESPECIALES O CON SINGULARIDADES. 1. La inclusión en el ámbito de aplicación de la ley del estatuto de los trabajadores y la práctica judicial. El ET se aplica a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empresario. La voluntariedad, retribución, dependencia y ajeneidad son las notas que definen legalmente la condición de trabajador. Para determinar si un concreto supuesto reúne las referidas notas la jurisprudencia y la doctrina recurren al sistema de indicios o hechos indiciarios y a un examen global y conjunto de datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios, en los que especialmente sea posible inferir o rechazar la existencia de la dependencia y la ajeneidad. Debe tenerse en cuenta que la calificación jurídica dada por las partes a su relación no prevalece sobre la realidad de la relación laboral. Por otra parte el ET dispone que el contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel. 2. La cuatro notas de la definición legal de trabajador. 14F1 2. Voluntariedad: El ET se aplica únicamente a prestaciones de servicios efectuadas libremente, lo que lleva a la exclusión de las prestaciones personales obligatorias. 2. Retribución: El trabajo se presta para recibir a cambio una contraprestación económica, con independencia de en algunas modalidades contractuales pueda existir también una finalidad formativa. Esta nota de la definición del trabajador explica la exclusión de los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. 2. Dependencia: esta nota deriva del hecho de que el ET se aplique únicamente a las prestaciones realizadas dentro del ámbito de organización y dirección del empleador. 16 Esta nota explica la exclusión del trabajador autónomo así como de los administradores y consejeros de las empresas que revisten la forma de sociedad. En la apreciación de la concurrencia de esta nota, la jurisprudencia ha evolucionado en sentido flexibilizador, desde la exigencia de las manifestaciones más estrictas de la dependencia pasando por la expresión judicial de integrase dentro del “círculo orgánico, rector y disciplinario del empresario hasta llegar a la actual de prestar los servicios “dentro del ámbito de organización y dirección” empresarial. 2. Ajeneidad: El ET se aplica únicamente a las prestaciones realizadas por cuenta ajena. Las teorías doctrinales han distinguido entre la ajeneidad en los frutos, en los riesgos y en el mercado. La ajeneidad en los frutos hace hincapié en que el producto o resultado del trabajo es siempre del empleador y en ningún momento del trabajador. La ajeneidad en los riesgos enfatiza que quien corre con los riesgos es el empresario y no el trabajador. La ajeneidad en el mercado subraya que quien ofrece y coloca los productos en el mercado es el empresario y no el trabajador. La ausencia de ajeneidad explica la exclusión del ámbito de aplicación del ET de los representantes de comercio que responden del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura, de determinados trabajos familiares y de los administradores o consejeros de las sociedades, especialmente si controlan la sociedad. 3. Las exclusiones del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores. 15R 3. Preliminar: relaciones expresamente excluidas del ET en su artículo 1 3. Funcionarios públicos: se trata de una exclusión constitutiva porque los funcionarios cumplen con las cuatro notas de laboralidad. 3. Prestaciones personales obligatorias: se trata de una exclusión declarativa dado que falta la nota de la voluntariedad. 3. Administradores sociales: Esta excluida la actividad que se limite, pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comprenda la realización de cometidos inherentes a tal cargo. Esta exclusión es declarativa por la exclusión de las notas de dependencia y ajeneidad. 3. Trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad: esta exclusión es declarativa, dado que salvo excepciones no haya remuneración. 17 La de los discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales de empleo. La de los estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puestos gestionados por las Comunidades Autónomas. Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial. 4. Las relaciones laborales con singularidades. Trabajadores en establecimientos militares. La cláusula de conciencia de los profesionales de la información. Los profesores de religión. Los controladores civiles de transito-aéreo. Los guardas y vigilantes de seguridad. II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES. 1. Derechos constitucionales, su ejercicio en la empresa y tutela judicial. 1. Derechos constitucionales y su ejercicio en la empresa En relación al ejercicio de los derechos constitucionales por parte de los trabajadores, la jurisprudencia constitucional ha establecido al “triple secuencia” siguiente: a) Los trabajadores pueden ejercer los derechos que les corresponden como ciudadanos en la relación laboral. b) Estos derechos se pueden ejercer por los trabajadores con las modulaciones y limitaciones que se justifican por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. c) Las citadas modulaciones y limitaciones deben ser la estrictamente necesarias e indispensables para proteger debidamente los intereses empresariales. Es lo que se denomina principio de proporcionalidad. 1. La tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas 1.2. Existencia de una modalidad procesal específica 1.2. Ámbito, legitimación activa y pasiva, partes y coadyuvantes. 19 La modalidad procesal tutela todos los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluida la prohibición del tratamiento discriminatorio y del acoso siempre que se den en el ámbito laboral. La legitimación la tiene todo trabajador o sindicato cuyo derecho fundamental o libertad pública haya sido vulnerado, pudiendo personarse en el procedimiento como “coadyuvante” el sindicato al que pertenezca y cualquier otro sindicato que sea más representativo, sin que lo puedan hacer contra la voluntad del trabajador perjudicado. El Ministerio Fiscal siempre es parte en el procedimiento. 1.2. Tramitación y medidas cautelares. 1.2. Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizaciones. Una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. 2. El derecho a la igualdad y no discriminación. 2. Configuración general: no existe un principio de absoluta igualdad en las relaciones laborales. El derecho a la igualdad permite establecer diferencia de trato si existe una justificación objetiva, razonable y proporcionada para ello. Por el contrario la discriminación responde a razones “odiosas” constitucionalmente inaceptables, también cuando proviene de un empresario privado. En las relaciones laborales no recae sobre el empresario una igualdad de trato respecto de sus trabajadores en sentido absoluto, porque existe espacio para la autonomía de la voluntad y para la decisión unilateral del empresario, de manera que éste puede establecer diferencias de trato que respondan a causas discriminatorias. 2. La igualdad y no discriminación en las relaciones laborales. El ET establece que se considerarán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación desfavorables por razón de edad, discapacidad, sexo, origen, condición social, religión, política, orientación sexual etc. De acuerdo con la garantía de indemnidad son nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción 20
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