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Chapitre 1 Wirenotes - Synthèse complète
Introduction et fondement du droit (LPSP1010)
Université Catholique de Louvain
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LPSP1010 – Introduction et fondement du droit
Leçon 1 – Le « droit », ses acceptions, ses valeurs et ses fonctions
A. Définitions du droit
I. Quelques prolégomènes
Connaissance intuitive du droit
De manière générale on a des connaissances intuitives de ce qu’est le droit. C’est-à-dire des connaissances immédiates et directes de ce qu’est le droit.
Si on nous parle de la constitution = Les lois fondamentales d’un pays déterminé (On a par exemple les droits de l’homme, les libertés fondamentales dont le droit à la vie privée,...) et on a un autre volet qui est l’organisation et le fonctionnement du pouvoir.
Et donc on a tous plus ou moins des connaissances immédiates et directes de ce qu’est le droit. Ca veut dire que cette connaissance immédiate que l’on a, ce n’est pas une connaissance qui repose sur des critères qui sont réfléchis, dans le sens où ça ne repose pas sur des critères qui sont dégagés par la raison.
Lorsqu’on a dit ce qu’était le droit et ce que n’était pas le droit, peu d’entre nous on commencé à entamer une direction d’ordre métaphysique. Donc ces connaissances ne reposent pas sur des critères réfléchis et précis.
Très souvent nos connaissances intuitives de ce qu’est le droit, ça permet de survivre dans le monde sans trop de difficultés mais ça peut parfois poser des problèmes. Ca peut être insatisfaisant à un double niveau :
1 er raison : On n’a pas tous la même conception du droit. Chacun a une conception personnelle du droit. Et donc par exemple, certains vont penser que les règlements facultaire ou les règlements de l’université ne sont pas des règles de droit alors que d’autre oui.
2 ème raison : Même si on a une même conception du droit, ce qui est rarement le cas, il y a toujours des hypothèses où il est difficile de dire ce qui relève du droit et ce qui ne relève pas du droit. Par exemple, la règle du hors jeu au foot, une règle de politesse -> Les opinions sont très partagés. Les rapports peuvent être très complexes puisqu’à priori, on va penser que la règle morale, la règle de politesse est une règle d’ordre morale, une règle sociale mais il est évident que si l’on ne dit pas bonjour à nos supérieurs, il n’est pas exclu que dans certaines entreprises on soit licencié pour motif grave et donc justifie la rupture d’un contrat de travail (Loi de 78).
La connaissance du droit est intuitive, elle repose sur des règles, des critères précis, réfléchis. Chacun possède sa propre conception du droit mais celle-ci n’est pas unanimement partagée, chacun à ses propres hypothèses sur ce qu’est une règle de droit etc.
On ne sait pas vraiment dire ce que c’est mais on voit que c’est intuitif.
Ex : le code de la route est réglementé par le droit, tout comme la constitution, ce sont des règles de droit, on le sait et c’est intuitif, mais qu’en est-il de la juridiction sportive par exemple? Y-a-t-il des règles de droit dedans? On ne sait pas vraiment le dire de manière intuitive, chacun a ses hypothèses.
Prétention de toute puissance du droit
Le droit est traversé par une prétention (ce n’est pas forcément la réalité, il y a une aspiration à, une tendance à) de toute puissance du droit. Et cette prétention de toute puissance du droit repose sur la conjonction de 3 facteurs :
- Le caractère performatif du droit : C’est l’idée que le droit n’est qu’en présence de ce qu’il énonce. Ce que le droit dit advient à la réalité. Exemple : Scène qui a été prise dans la Chapelle Sixtine, peint par Michel-Ange, qui illustre le chapitre premier de la Genèse. Les versets 14 et 15 sont les plus intéressants. Là, c’est Dieu qui crée les deux grands luminaires comme il les appelle dans la bible, à savoir, la lune et le soleil. On peut observer un rond orange et un rond blanc ; on peut également voir Dieu de face et de dos. Quant Dieu crée le monde, il énonce une réalité et cette réalité devient vérité. Dans le verset 14, Dieu dit qu’il y a des luminaires et si l’on voit la fin du verset 15, le simple fait de dire qu’il doit y avoir deux astres (le soleil et la lune), et bien, il y a dans le ciel deux astres (le soleil et la lune). Le simple fait d’énoncer une chose fait advenir cette chose à la réalité.
Exemple : Lorsqu’un arbitre dit qu’il y a un goal, sa seule condition pour qu’il dise qu’il y a un goal au football, ce n’est pas que le ballon rentre dans le filet, il faut tout simplement que l’arbitre dise qu’il y a goal. Parce que si le ballon franchit la ligne et que l’arbitre dit qu’il n’y a pas goal, il n’y en a pas ; et inversement si la balle ne franchit pas la ligne mais que l’arbitre dit qu’il y a goal, il y a goal. Et donc c’est bien le fait que l’arbitre siffle et dit qu’il y ait but pour que ça soit le cas, peut importe que la balle ait franchi ou non la ligne blanche.
Exemple : Si demain on change de TVA qui et actuellement à 20% et on décide de passer à 30%, il suffira de publier cette loi et d’attendre qu’elle entre en vigueur. Et dès l’instant où elle sera mise en vigueur, le taux de TVA sera augmenté.
Exemple : Le décret Marcout. Avant, il fallait 12 pour réussir, maintenant, il faut 10 pour réussir. Il a suffit d’écrire dans une loi qu’il fallait 10 pour réussir pour que l’on puisse réussir avec un 10 dans un cours déterminé. Ca c’est l’effet performatif du droit.
On dit que le droit est une prétention à la toute puissance parce que tout simplement, le droit ne parvient pas à modéliser parfaitement la réalité. Par exemple, si on reprend l’exemple du décret Marcourt, effectivement, on va appliquer la règle. C’est-à-dire que dès l’instant où les étudiants avaient 10 dans une branche, ils avaient réussi. Par contre, c’est qu’il y a eu des effets collatérisés. C’est-à-dire que la distinction va commencer pour certain prof à être un peu plus exigeant, puisqu’ils avaient un certain nombre d’exigence pour réussir et si l’étudiant n’avait pas ce niveau là, on mettait une note inférieure à 10.
- La capacité à investir l’existence tant dans ses détails que dans sa totalité : Quand on dit que le droit a la capacité de s’investir dans l’existence des hommes c’est dans l’existence dans tous ses détails, dans tous ses plus petits détails mais aussi dans la globalité de l’être.
Exemple : Un étudiant donne son bic au professeur. L‘étudiant a eut le bon reflexe de le lance au professeur, parce que si l’étudiant ne l’avait pas lancé, le professeur ne serait pas propriétaire du bic ; mais parce que l’étudiant l’a lancé, le prof devient le propriétaire du bic. Il lui a transféré délibérément et comme c’est un contrat réel, et qu’il y a une livraison de la chose, le prof devient propriétaire. Donc par exemple, c’est l’article 894 du code civil. Et donc même les actes les plus anodins sont souvent réglés par des règles de lois. Et donc par exemple ici, on a un certain nombre des règles qui s’imposent comme par exemple « je rentre dans un contrat avec la personne du simple fait qu’il y ait un échange de consentement. Donc si je propose à monsieur pour 15euros/heure de tondre ma pelouse et qu’il accepte, il y aura un contrat. Par contre, si on reprend l’histoire du bic ; et que l’étudiant accepte de donner son bic, et qu’il ne le donne pas, il n’y aura pas encore de contrat. Par contre le fait qu’il lui livre le bic (par exemple en le lançant), alors il y aura contrat. C’est particulièrement important, parce que si le bic tombe par terre et qu’il se casse, qui va supporter le risque? Ca sera le propriétaire de l’objet au moment de l’incident qui devra supporter le risque et donc payer le prix du bic.
Et donc le droit a cette capacité à investir dans tous les aspects de l’existence et y compris dans ces plus petits détails même si l’on ne s’en rend pas compte.
Un autre objet intéressant à étudier est l’article 461 du code pénal « Quiconque a soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas, est coupable de vol », c’est la définition du vol. Donc c’est le fait de soustraire frauduleusement la chose d’autrui. Donc on a eut dans les années 60, une série de faits, des jeunes gens qui empruntaient la voiture de leur voisin pour sortir en boite, pour aller en soirée et ces jeunes gens n’hésitaient pas à rentrer avec la voiture, à remettre à l’endroit où ils l’avaient prise, remettre les clés là où ils les avaient subtilisé et rentrer chez eux. Et donc un certain nombre de ces jeunes gens ont été poursuivi en justice. Est-ce qu’ils sont coupables de vol? La justice a considéré qu’à priori, ils n’étaient pas coupables de vol, parce qu’ils n’avaient pas soustrait la chose d’autrui, ils n’avaient jamais eu la prétention d’être propriétaire des biens en question. Ils avaient simplement voulu l’emprunter, mais jamais acquérir ou posséder la chose, se l’approprier. Et donc par exemple pour cette situation, on a ajouté l’alinéa 2 à l’article 461 dans les années 60 « est assimilé au vol le fait de soustraire frauduleusement la chose d’autrui en vue d’un usage momentané ». C’est ce qu’on appelle le vol d’usage, le fait de voler une chose, non pas pour en devenir propriétaire mais simplement pour l’utiliser et le rendre après à son propriétaire, sans contester la propriété. Ce type de problématique a donné lieu à d’innombrable controverse, puisque certains juristes étaient insatisfaits de la situation puisqu’on ne pouvait pas poursuivre ces gens pour vol et d’autres disaient qu’on pouvait les poursuivre pour vol. Pour quelles raisons? Donc on emprunte la voiture de notre voisin, on la restitue, ainsi que les clés. Comment se fait-il qu’indépendamment de cet alinéa 2 qui n’est pas encore en vigueur, sur quelle base pourrait-on quand même les poursuivre pour vol? Par exemple pour le vol d’essence, parce que si l’on restitue la voiture sans une partie de l’essence, on a subtilisé de l’essence. Si on fait le plein, on peut considérer qu’on a utilisé le liquide essuie-glace et nous poursuivre pour le liquide de l’essuie-glace. On pourrait aussi se demande si l’électricité dans la batterie peut faire l’objet d’un vol et alors là, la question sera plus problématique puisque on va demander est-ce que finalement l’électricité est une chose corporelle, qui peut être volée et évidemment on voit qu’au départ d’un petit élément, d’actualité, on peut avoir des considérations juridiques.
Article 463, ça s’est la peine de prison qui est prévue en la matière, donc on voit que pour le vol c’est 1 à 5 ans, plus une amende. 26 euros à 500 euros. Il faut faire x8. Et alors on nous dit que dans l’alinéa 2 de l’article 461, la peine de prison va être modifiée puisque la peine de prison dans ce cas là sera entre 1 mois et 3 ans de prison.
Alors si le droit est capable de s’investir dans l’existence des individus dans tous ces détails, le droit est aussi capable d’investir l’existence de l’individu dans sa globalité. On sait par exemple que l’oppression qu’il y a eut des juifs et d’autres catégories de personnes sur le 3 ème Reich, par le régime nazis, que ça soit les homosexuels ou les handicapés, tout ce système d’extermination, de répression, a été mis en place par une administration qui était très bien organisée, qui fonctionnait sur base de règles de droits. C’est bien la capacité du droit à investir l’existence des individus dans leur globalité. Exemple : Le code noir, qui est un édit royal qui a été adopté en 1783 donc l’époque de Louis 14 qui vient régler le statut des esclaves dans l’Amérique française. On voit que le 2ème article dit que tous les esclaves qui seront dans les iles, seront baptisés et instruit dans la religion catholique. Obligation d’instruire les esclaves. Obligation de faire en sorte qu’ils deviennent des catholiques, obligation de les faire répertorier et de s’assurer que dans un temps convenable, ils seront baptisés. Il y a un autre rapport entre les esclaves et leur maitres, c’est lorsque les hommes libres ont des relations sexuelles avec des esclaves, avec lesquels ils ne sont pas mariés, et bien, on va prévoir des peines d’amende plus ou moins élevés qui se calculent en livre de sucre, et on nous dit que contre cette peine d’amende, la seule possibilité de l’éviter c’est de se marier avec l’esclave en question, ce qui suppose que le maitre ne soit pas marié avec quelqu’un d’autre, et que s’il se marie avec l’esclave en question, alors l’esclave deviendra libre, ainsi que les enfants qui résulteraient de cette union.
Et donc ici, dernier aspect, L’article 38 qui règles les questions des esclaves qui fuient. On nous dit que l’esclave qui fuit pendant 1 mois aura les oreilles coupées et sera marqué d’une fleur de lys (symbole de puissance royale) sur l’épaule ; et si de nouveau, il fuit pendant 1 mois, on va lui couper le jarret et on va lui marquer l’épaule d’une autre fleur de lys. A la 3ème fuite, l’esclave sera puni de mort. C’est assez intéressant comme code, parce que le débat c’est de savoir si ce code est destiné finalement à organiser juridiquement l’esclavage et à la permettre ; ou au contraire, est-ce que ce code est là pour limiter les abus des excès des maitres?
II. Etymologie
Observations liminaires
Logos veut dire le savoir, la connaissance et etymos veut dire la vérité. L’étymologie serait donc une espèce de discours sur la vérité.
Première mise en garde sur ce qu’est l’étymologie : Souvent, et c’est l’erreur qu’on fait quand on a recourt à l’étymologie, quant on parle d’étymologie, on parle souvent dans des cas avec un fond intellectuel. Et quel est ce fond intellectuel? On a souvent l’idée que les choses, en ce, compris les concepts, existent en soi. Que dans les choses, dans les concepts, il y a une forme d’essence qui serait valable de manière universelle et éternelle. Et si les choses possèdent une essence, si les choses ont une existence en soi, il y aurait pour chaque chose, pour chaque concept, un terme qui permettrait de la désigner.
Exemple : La liberté ça serait quelque chose qui existe en soi, et le terme liberté, ça serait le terme qui permettrait de désigner cette chose qui existe en soi. Indépendamment de l’activité des hommes.
1 er présupposé : Les choses existent en soi
démocratie est certainement un système innovant à l’époque, qui a marqué l’histoire de la pensée jusqu’à présent, mais ce n’est pas pour autant que ce modèle là aurait du sens actuellement. La Grèce antique est un modèle de société qui est une société qui est agricole, qui est antique, et qui est marchand. Et évidemment, aujourd’hui, la société a un peu changée, on est dans une société qui est beaucoup plus complexe, et on a un droit, et c’est notamment lié à la complexité de la société qui est devenue beaucoup plus technique, même s’il peut exister des expériences populaires pour essayer de remettre en place des systèmes de démocraties plus ou moins directes avec des initiatives très intéressantes. Mais donc, pour apprécier un concept, il faut savoir l’apprécier par rapport au contexte dans lequel on le mobilise.
Alors pourquoi faire de l’étymologie si ça ne revoit pas à une réalité précise, une chose qui serait en soi? C’est parce que tout simplement en faisant l’étymologie, on va permettre d’établir un certain nombre de rapport entre la notion de droit et des concepts qui lui sont voisins. C’est ça l’enjeu de l’exercice de l’étymologie. Faire le lien entre le concept de droit et des concepts voisins.
Etymologie du terme « droit »
Le droit vient d’un verbe qui est « derigere » direxie, directum qui veut dire aligner, distribuer, et qui a donné le terme « direction ».
Le terme « derigere » qui veut dire « aligner, distribuer », vient lui-même d’un verbe, le verbe « regere, regero, regesi, regestum » qui veut dire « gouverner, administrer ».
Et donc, le terme « pouvoir » on a le terme « régime » par exemple, un régime politique, ou alors on a le terme « rex » d’où vient le terme « roi ». Et donc, le droit a certainement un rapport complexe avec la notion de pouvoir, la notion de gouvernement.
Le pouvoir, c’est autant pour imposer la paix que pour imposer sa volonté.
« Regere » a donné « derigere » (aligner, distribuer). Le participe passé est « directum » qui a donné un adjectif « directus, directa, directum» et cet adjectif a deux sens :
- Sens littéral : « sans courbure » « direct » « à angle droit » « perpendiculaire »
- Sens figuré : « direct » « sans détour » « juste »
Et à partir de cet adjectif, « directus », on va avoir un substantif qui va être dégagé, « directum ». « Directum » a deux sens :
1 er sens : Le sens de justice. Et donc ici, c’est intéressant de faire le lien entre d’une part la justice qui n’est pas du droit. La justice, ça appartient à l’ordre moral, c’est une valeur morale, c’est de mettre en avant le lien complexe qu’il peut y avoir entre le droit et d’autre part, l’ordre moral. Et dans l’ordre moral, il y a la valeur de justice.
2 ème sens : Si « directum » renvoie à la justice et donc à la notion de morale, l’ordre moral, la valeur ; « directum » veut aussi dire « la règle de droit » telle qu’elle est appliquée. Et donc on va voir ce qu’est une règle de « droit objectif », c’est une règle à laquelle on pense spontanément en terme de règle de droit.
« Directum , un autre mot qui mérite notre attention, c’est le terme « juridique »
Etymologie du terme « juridique »
Juridique est un terme qui vient de la conjonction de deux termes.
Premièrement le terme « ius, iuris » qui veut dire « le droit ». Et ce qui est intéressant c’est le mot qu’on va lui adjoindre, le verbe qu’on va lui adjoindre, « dicere » qui veut dire « dire ». Et ça, ça renvoie aux caractères performatifs du droit.
Le droit n’existe que parce qu’on l’énonce. Le droit entretient des rapports particuliers avec le pouvoir, le pouvoir en tant qu’il s’impose à l’individu et qui peut imposer quelque chose de communs aux individus. Un rapport complexe avec l’ordre moral. Et de l’ordre tout à fait particulier avec celle de la justice, le droit peut aussi être vu comme un ensemble de règles objectives qu’il faut respecter et enfin, dernièrement, le caractère performatif du droit. Et donc cette grande caractéristique du droit, qui est de n’être qu’en présence de ce qu’il énonce et donc il suffit que la règle soit énoncée pour que la règle, le cas échéant, entre en vigueur et soit appliqué.
III. Notion polysémique
Nous allons voir 3 notions de droit, le droit naturel, le droit objectif et le droit subjectif. Chacune de ces notions ne sont très complexes à comprendre. Ce qui est plus difficile à comprendre, c’est des relations qui existent entre ces 3 concepts de droit.
a. Droit naturel
Le droit naturel : Ensemble de valeurs, de principes, de règles qui est supposé inscrit dans la nature de l’être humain ou du monde et qui est censé être l’expression d’un idéal supérieur de justice.
Un ensemble de valeurs, de principes et de règles : On est dans quelque chose qui est de l’ordre du normatif. On est dans l’ordre de l’obligation. On prescrit les choses, on impose les choses. La valeur, le principe, la règle, c’est toujours quelque chose par rapport à quoi on peut se comparer. Et normalement, il faut se conformer à la valeur, il faut se conformer à la règle, il faut se conformer aux principes. On est encore plus pré sélectif. On nous impose quelque chose qu’il faut respecter.
Ce droit serait inscrit dans la nature de l’être humain ou du monde : Ces règles, ces principes, ces valeurs, existeraient en soi. Il y aurait une sorte d’immanence. Ces choses auraient en elles-mêmes leurs propres principes. Ces règles existeraient indépendamment de l’homme. Si l’homme venait à disparaitre, le droit naturel subsisterait. Ce sens des règles de droit naturel est quelque chose de très proche, par exemple des lois de la physique, la gravité. Si l’homme vient à disparaitre, la gravité existera toujours. Le droit naturel c’est une immanence. Ces règles existent indépendamment de l’activité humaine. Elles ne sont pas le résultat, l’expression de l’activité humaine. Et donc quelque part, l’homme n’a pas la maitrise sur ces règles, ces valeurs, ces principes. Mais si le droit naturel existe indépendamment de l’activité humaine, ça ne veut pas pour autant dire que pour le droit naturel, l’homme ne peut pas accéder à ces valeurs, ces principes, ces règles. Il y a plusieurs manières d’accéder à ces règles. Si on reprend les civilisations antiques par exemple, généralement, on pense que ces règles sont révélées, enseignées par Dieu ou par les dieux. Si on reprend l’époque moderne, qui commence à la fin du 15ème siècle jusqu’au 16ème siècle, on va voir d’une autre approches. On va nous dire qu’il y a un droit naturel mais que ce droit naturel, on peut y accéder par la raison, par l’effort de réflexion. Donc il y a toujours un accès possible, mais il n’y a pas une maitrise sur ces règles, principes et valeurs. Et généralement, si ces règles existent indépendamment de l’activité humaine, il y a derrière ce message une prétention. Cette prétention est que ces règles à priori valent de manière universelles et
Qu’est-ce que « l’état de nature »? On va imaginer que l’être humain vit en dehors de la société. C’est purement fictif, mais ça permet par l’exercice de la pensée, par l’exercice de la réflexion, de dégager une pratique par laquelle la société devrait fonctionner et s’organiser. Donc dans cet état de nature en dehors de la société, il n’y a ni droit ni état. Et puis, il s’agit d’expliquer pourquoi on est passé de cet état de nature à un état de société. C’est-à-dire où l’homme vit en société, où il y a un état, des autorités publiques, et où il y a des lois. Et cette transition, ce passage de l’état de nature à l’état de société se fait au travers de ce qu’on appelle le contrat social.
Donc les théories du contrat social, ce sont des expériences de pensées qui doivent permettre de répondre à une question, à savoir comment organiser et faire fonctionner de manière idéale la société.
En postulant de manière fictive que l’homme avait vécue hors de la société, c’est-à-dire sans état et sans lois ; et que par le biais d’un contrat, il va arriver à fonder une société. Fonder une société qui sera marquée par la présence d’un état et d’autres par, par l’adoption de lois qui seront applicables aux individus en question.
Et donc ces théories du contrat naturel, on les voit se développer à partir du 17ème siècle avec John Locke et Thomas Hobbes.
(Ca va commencer avec Rousseau au 18ème siècle. Et encore actuellement, les théories de la justice sociale, tout le courant anglo-saxon de la philosophie quantique sont marquées par cette théorie du contrat social développée par Gordi par exemple, ou House a pendant la fin du 20 ème. Elles sont encore mises en avant tout ce qui est droit des animaux avec.....)
Alors quels sont ces expériences de pensées qui permettent de s’interroger sur l’organisation et le fonctionnement de la société?
2 exemples : Thomas Hobbes qui a écrit le « Léviathan » et John Locke qui a écrit les deux traités du gouvernement civil. L’un et l’autre vont se donner cette mission de réaliser cette expérience de pensée.
Et donc quelles sont les bases sur lesquelles Thomas Hobbes va réaliser cette expérience de pensée? D’abord, Hobbes va avoir une certaine idée de ce qu’est l’individu.
Pour Hobbes, l’individu est un individu qui est rationnel. On voit ici l’importance du mouvement humaniste qui se développe en Europe. Il est rationnel, ça veut dire qu’il est capable de comprendre le monde et il est capable de comprendre le monde parce que le monde repose sur des lois. C’est-à-dire des choses qui sont à priori toujours valables. Rationalité qui lui permet donc de comprendre le monde.
Deuxième élément, l’individu est libre. Ca veut dire que s’il peut admettre qu’il sait comprendre le monde, l’homme est aussi capable de décider de son action. L’homme est donc capable d’agir sur le monde.
Troisième caractéristique qu’Hobbes prête à l’être humain, c’est que l’être humain est intéressé. C’est-à-dire que l’être humain va poursuivre son intérêt, son avantage, son utilité.
Hobbes ajoute deux autres caractéristiques :
L’individu est appréhendé de manière isolée. C’est-à-dire que quand on envisage la société, la société c’est simplement la somme d’individu. Il n’existe pas de population, il n’existe pas de groupe. L’individu est appréhendé de manière isolée. La société composée de la somme d’individu envisagée de manière isolée.
Les hommes sont égaux entre eux.
Ca c’est l’image que Hobbes partage à propos de l’être humain. Et il va ajouter ce qui lui semble être une caractéristique de l’être humain que tout le monde ne partage pas c’est que l’individu est animé par un instinct d’auto-conservation. Ca veut tout simplement dire que l’individu, son soucis premier, c’est de survivre.
Alors il a imaginé cet homme qui a des caractéristiques dans l’état de nature. Et pour Hobbes, qu’est-ce qu’il va se passer dans l’état de nature? Il va d’abord reconnaitre un droit naturel. Et quel est ce droit naturel? Le droit naturel c’est que tout à chacun a droit à toutes choses. Il n’y a pas de lois, il n’y a pas de société, il n’y a pas de médias. Chacun a droit à toutes choses. Et évidemment, dès l’instant où chacun a droit à toutes choses, ça devient vite le chaos. Et on retrouve la fameuse formule « Homos, homeni lupus es », l’homme est un loup pour l’homme. Cette situation où chacun a droit à toutes choses va entrainer un état de guerre permanente. Un état de guerre de toute à chacun contre tous le monde. Evidemment le problème de cet état de guerre permanente pose un problème puisqu’il est en contradiction avec l’instinct de l’homme, l’instinct naturel de l’homme à savoir celui d’assurer sa propre auto-conservation.
Et donc pour permettre à l’équation de se développer, il va ajouter à ce droit naturel, une loi naturelle. Et cette loi naturelle c’est quoi? C’est l’obligation pour l’homme de pacifier les relations avec ses semblables. Ce qui permet d’éviter cet état de guerre permanente qui est en contradiction avec l’instinct d’auto-conservation.
Donc la loi naturelle, l’obligation pour l’individu de pacifier ses relations avec ses semblables. Pourquoi c’est important? Puisque le droit naturel (tout à chacun a droit à toutes choses) entraine un état de guerre permanente qui est en contradiction avec l’instinct de survie de l’individu.
Et comment cette obligation va-t-elle se traduire? Elle va se traduire par un contrat social. Le contrat social c’est un contrat par lequel les individus, pour assurer leur propre survie vont renoncer à tous leurs droits sauf un. Le droit d’assurer leur propre conservation. Ils vont renoncer à leurs droits en transférant ce droit à un souverain. Un souverain absolu qui dispose d’un pouvoir absolu.
Donc pour Thomas Hobbes dans l’état de société, qui résulte d’un contrat social qui est un contrat de soumission où tout le monde se soumet à un souverain absolu, dans l’état de société l’individu n’a aucun droit sauf celui d’assurer sa propre conservation, d’assurer sa propre survie. Et c’est comme ça qu’il envisage la société du village.
Peu de temps après on voit John Locke qui va écrire les deux traités du gouvernement civil et son approche est semblable jusqu’à certain point mais assez différente à partir d’un autre point.
Pour John Locke qui est aussi en plein humanisme, l’individu est rationnel, libre, intéressé, envisagé de manière isolée et égaux entre eux. Jusque là il n’y a aucune différence entre Locke et Hobbes.
Là où il va y avoir une différence, c’est que Locke ne va pas postuler un instinct d’auto-conservation. Il va postuler que l’être humain en toute circonstance doit montrer du respect à la nature telle qu’elle est crée par Dieu. C’est le respect de la nature. Respect de la nature en tant que des êtres nature est le fruit de la sceau divine?
Evidemment, l’analyse de Locke va être différente de celle de Hobbes.
Pour lui dans l’état de nature, pour Locke, il y a des droits naturels. Ces droits naturels sont différents de ceux de chez Hobbes. Ces droits naturels c’est quoi? C’est le doit d’assurer sa propre survie, sa propre vie et c’est le droit d’avoir une famille. Donc les droits c’est assurer sa vie, vivre normalement et avoir une famille.
Deuxième droit naturel, c’est la liberté de vivre conformément à ces aspirations personnelles.
Et donc ici on a deux modèles de sociétés idéales. Ces modèles ont en commun :
- Elles ont une prétention à mettre en place un système idéal de société. On retrouve l’idée que l’on va tendre vers un idéal supérieur de justice. Vers une valeur ultime. Ici, ce qu’il tente de mettre en place, c’est un gouvernement qui soit juste et efficace. Et on est encore plus prescriptif. Pourquoi? Parce qu’on va pouvoir juger la loi des hommes par rapport à ses modèles politiques idéals.
Par exemple, si on reprend le modèle de Hobbes, est-ce que si le gouvernement reconnait au peuple la liberté religieuse, quelle va être la condition de Hobbes par rapport à cette décision que prendrait un gouvernement déterminé? Chez Hobbes, le pouvoir est souverain et un pouvoir absolu. Il n’est pas question de donner au peuple la possibilité de choisir sa religion. Et donc si un gouvernement venait à reconnaitre la liberté religieuse des individus, ça paraitrait comme contraire au modèle de société que défend Hobbes. Et donc la loi en question, la règle en question, le droit en question, la liberté en question, la liberté qui serait reconnue apparaitrait comme illégitime.
Maintenant si on reprend de la liberté religieuse et qu’on la confronte au modèle de Locke, on va remarquer qu’à priori, cette règle qui serait dites par un gouvernement serait conforme au modèle idéal de société développé par Locke. Parce que Locke défend l’idée de la liberté.
Par contre, et là, c’est pour montrer la finesse du raisonnement, c’est que Locke dit « on doit reconnaitre la liberté des individus » (ça correspond à ce qu’exige le modèle idéal de société) par contre, on n’a pas le droit d’être athée, laïque. Parce que si l’on est athée, quelque part on est en contradiction avec l’exigence première donc on doit respecter la nature qui est crée par Dieu. Donc on a l’obligation naturelle d’une part de reconnaitre qu’il y a un Divin. On en sait pas c’est quoi ce « divin », mais en tout cas, on a l’obligation de reconnaitre qu’il y a derrière la nature quelque chose de divin.
Et donc la liberté religieuse dans le modèle de Locke, elle ne comprend pas la liberté d’être athée. On a l’obligation d’avoir une confession, d’être protestant, catholique,...
Donc première chose, ce sont des modèles idéals de société, qui a priori on une vocation immuable et valable en tout temps et universelles, donc valable en tout lieux.
Si ces deux théories ont une prétention à l’immuabilité et à l’universalité, c’est qu’il y a forcément au moins une de ces deux théories qui est fausse. Parce qu’elles sont en contradictions les unes avec l’autre.
Tous ces raisonnements reposent sur un ensemble de présupposés qui ne sont pas démontrées et qui sont contestables. Parce que par exemple si on mobilise les philosophes du soupçon (Marx, Freud, Nietch,...), si on reprend Freud, il remet en cause les caractères uniquement rationnels de l’individu. Si on reprend les théories de Marx, il nous dira que la société n’est pas composée d’une somme d’individu. La société est composée de groupe, de classe et qu’on a moins d’égalité puisque généralement c’est un groupe qui va profiter d’un autre groupe. (Bourgeoisie qui profite du prolétariat).
Cette théorie pourquoi existe-t-elle?
Ces théories elles ont une prétention à l’universalité, à l’immuabilité, mais ces théories sont toujours contextualisées. Elles sont toujours orientées. C’est-à-dire qu’on les développe dans un contexte socio- politique bien précis. Et par ailleurs, généralement, il y a une logique qui est sous-jacente au développement des idées et qui est généralement un positionnement par rapport au pouvoir. Il s’agit de légitimer le pouvoir, il
s’agit de contester le pouvoir. Et donc ici, si on reprend Hobbes et Locke, dont les modèles perdurent, ces modèles ont avant tout été construits par rapport à une situation bien particulière. Il faut savoir que Hobbes va développer sa théorie du Léviathan au début du 17ème siècle en Angleterre. Charles 1er est au pouvoir. Charles 1 er a deux problèmes :
- Il est catholique, ce qui pose problème puisque Henry IIX, le siècle précédent a construit une religion d’état dans le mécanisme, lui il tourne dans le catholicisme et donc il est mal vu.
- Il a une prétention à l’absolutisme, il veut limiter le pouvoir au parlement.
Il a un problème de religion et un problème de concentration de pouvoir. Lui il voudrait concentrer le pouvoir au détriment d’autres institutions qui prennent naissance à l’époque (qui sont déjà développés mais qui se développent encore), à savoir le parlement.
Et donc, en fait Hobbes écrit son ouvrage notamment pour légitimer les prétentions de Charles 1er. Pour défendre l’idée que oui, il est conforme à un modèle idéal de société d’avoir un pouvoir absolu, concentré dans les mains d’un souverain absolu. Et donc c’est véritablement une entreprise de légitimation d’un pouvoir qui est mise en place.
Charles 1er va se faire décapiter, il va y avoir 3 révolutions, 3 guerres civiles, il va y avoir Cromwell qui va instaurer la république qui se terminera en dictature ; il va partir. Après l’épisode Cromwell, Charles II va monter sur le trône, le fils de Charles 1er. Il meurt d’une infection urinaire. Et ce qu’il va se passer c’est qu’il y avait aussi une petite tendance à concentrer le pouvoir et donc on va faire son jugement une fois mort. Donc on le déterre, on le coupe en morceau, on met sa tête sur un pieu, on le met devant le parlement. Après Charles II, c’est son frère, Jacques qui va avoir les mêmes tendances, c’est-à-dire un retour vers la religion catholique, et d’autre part une tendance à concentrer les pouvoirs entre les mains du souverain. Il va y avoir une répression et une personne va être en autre l’objet de cette répression, c’est John Locke. Et donc John Locke va développer ces deux traités du gouvernement civil en exil pour contester le pouvoir en place. Et on retrouve dans sa théorie, la liberté notamment la liberté religieuse, il va mettre en avant la séparation des pouvoirs. Et donc quelque part cette théorie de droit naturel, généralement elle s’inscrit dans un projet politique qui vise soit à contester, soit à légitimiser un pouvoir en place et donc c’est généralement des œuvres contextuelles.
Et donc ici, on voit un seul souverain qui a dans la main droite le glaive (symbole du pouvoir temporelle), qu’il a la crosse (symbole du pouvoir spirituel). Il a les pouvoirs politiques et religieux. Et dans la maille, celle-ci est constituée en fait d’individus qui ont renoncé à leurs propres droits pour constituer les pouvoirs du souverain absolu. Et ce souverain absolu maitrise la cité.
La phrase au dessus dit : « S’il n’y a pas de pouvoir sur la terre, qui subit soit comparable ».
la majorité. Entité qui dispose d’un pouvoir absolu qu’elle impose à l’ensemble de ses composantes, et elle va l’imposer à l’ensemble de ses composantes à l‘exclusion de toutes autres entités. Il n’y a pas d’ingérence. Donc lorsqu’on parle de la souveraineté des Etats, les Etats ne reconnaissent aucunes entités qui leur soient supérieures. Et en interne, tout Etat refuse que d’autres Etats s’immiscent dans ses affaires. Que d’autres états commencent à faire de l’ingérence. Ici par exemple, les cercles, les régionales, les clubs de foot, n’ont pas cette prétention à la souveraineté.
- ainsi que par une large reconnaissance de ces qualités par d’autres communautés similaires. Il faut que ces qualités qu’a la communauté, notamment la prétention de souveraineté soit reconnue par les autres entités, par d’autres communautés semblables. C’est-à-dire quand on sera un ordre juridique, que parce que d’autres que nous-mêmes nous reconnaissent cette qualité là.
Si on prend l’Etat Belge :
- Haut degré d’autonomie social (les Belges se reconnaissent comme des Belges, ils ont une culture belge),
- autonomie organique (le parlement, des diplomates,....),
- autonomie organisationnelle (tout est réglé dans la constitution, en ce compris la manière de modifier la constitution, voir de la supprimer).
- Prétention de souveraineté (il est clair que les Begles ont une prétention à la souveraineté. Ils ne reconnaissent pas une quelconque puissance se mêler de ses affaires internes. Si on reprend l’affaire de Tihange, les risques de catastrophes nucléaires, l’affirmation de la Belgique comme quoi il s’agit de leur problème et pas celui de ses voisins -> Refus de l’ingérence.)
- Reconnaissance de ces qualités par d’autres (la France, l’Allemagne,... reconnaissent la Belgique comme un Etat. Le Belgique est reconnue comme étant un Etat par tout les Etats du monde).
Si on prend l’Etat Islamique : Est-ce que l’EI dispose d’un ordre juridique? On voit qu’elle a :
- Une autonomie sociale (les mécréants et les croyants)
- Autonomie organique (Abou Bakr Al Baghdadi, le Cali, l’organe de l’EI)
- Autonomie organisationnelle (ils ont des taxes, ils ont la Charia, ils ont des programmes pédagogiques,...)
- Prétention à la souveraineté
- MAIS on ne leur reconnait pas ces qualités. Ce n’est pas un Etat, car aucun Etat ne reconnait l’EI comme un état à part entière. Et dès lors, ils ne disposent pas d’ordre juridique.
Si on prend le « The suicide Club » : C’est une société secrète. Un homme aux tartelettes. Un homme qui a eu une vie absurde et qui propose aux gens des tartelettes. Si les gens refusent les tartelettes, il engouffre les tartelettes. Et en fait, cet homme est entrain de se suicider et le colonel Géraldine et le prince Florizel prennent connaissance de cette société secrète au travers de cet homme qui mange des tartelettes. Et donc il y a une société secrète qui est un club de suicide qui est relativement bien organisé puisqu’il y a un président, on doit payer un droit d’entrée, il y a un examen d’entrée, et il y a des règles. Les règles consistent en essentiel à jouer aux cartes et celui qui tire l’As de pique devient le « suicideur » et celui qui tire l’As de trèfle devient le « suicidé ». Et donc l’enjeu, c’est de camoufler le meurtre du suicidé par le suicideur.
Et donc la question est de savoir s’il s’agit d’un ordre juridique? Est-ce que les règles qui composent cette société secrète est un ordre juridique ou pas?
- Déjà, comme c’est une société secrète, il va y avoir un problème en termes de reconnaissance. Donc ce n’est clairement pas un ordre juridique.
- La souveraineté. Certes, il y a une sorte de pouvoir absolu puisque ce club décide de qui meurt, comment il meurt et quand il meurt. Mais c’est une souveraineté très limitée sur l’aspect de la vie.
- Pour les autres critères, il y a moyen de défendre l’idée, mais il n’y a pas d’ordre juridique.
Système juridique : Ensemble constitué par les règles juridiques formant un ordre juridique déterminé et les institutions chargées de les élaborer, de les adopter, de les exécuter et d’en sanctionner la violation.
C’est l’ordre juridique en tant que telle auquel on va ajouter une composante, à savoir les institutions qui sont chargées d’élaborer, d’adopter, d’exécuter et de sanctionner la violation des règles en question. C’est d’une part l’ordre juridique + tout l’appareil institutionnel qui permet d’élaborer, de modifier, d’adopter, d’exécuter et de sanctionner la violation des règles en question.
c. Droit subjectif
Le droit subjectif : prérogative conférée à une personne déterminée sur la base d’une règle juridique et faisant l’objet d’une protection juridictionnelle (« ubi ius, Ibi remedium »)
Prérogative : Un pouvoir d’action, un avantage dont une personne peut se prévaloir.
Personne déterminée : C’est un concept très précis en droit. Ca renvoi l’idée d’être titulaire de droit et obligation. Ce n’est pas forcément un être humain. Personne déterminée ou déterminable. En tout cas, c’est quelqu’un de précis. Un individu précis, concret. Et ça nous met en opposition avec la notion de « règle de droit ». Pourquoi? Parce que la règle de droit, l’une de ses caractéristiques, c’est qu’elle est générale et abstraite. Et quand on dit qu’elle est générale et abstraite, ça veut dire qu’on vise un ensemble d’individu abstraitement définit. Par exemple, quand on a l’interdit du meurtre, qui est soumis à l’obligation de l’interdit du meurtre? Tous les individus, tous les citoyens. Quand on a un droit subjectif, le droit subjectif, on doit nécessairement pouvoir le raccrocher à une personne ou un groupe de personnes déterminé concrètement identifiables.
Règle juridique : Cette règle juridique c’est un élément du droit objectif. Droit objectif : Ensemble des règles de droit qui sont applicables à un moment donné. Et donc c’est un ordre juridique particulier.
Et donc ici, il y a le lien entre droit objectif et droit subjectif. Ce sont deux notions complémentaires. La relation est très particulière entre droit objectif et droit subjectif. C’est que le droit subjectif a pour condition de possibilité, a pour condition d’existence, le droit objectif. Il n’y a pas de droit subjectif sans droit objectif. Pourquoi? Parce que la théorie, elle est conférée sur la base de règle de droit. Donc il ne peut pas y avoir une prérogative s’il n’y a pas une règle de droit sur laquelle s’appuyer.
Et inversement, le droit subjectif c’est la condition, ce qui fait sens pour le droit objectif. C’est-à- dire que si l’on a un droit objectif, si on a des règles mais que personnes ne peut s’en prévaloir, ça n’a pas beaucoup de sens. Donc quelque part, la raison d’être du droit objectif c’est le droit subjectif.
de ce droit subjectif. Et ce membre de phrase est important parce que si on n’avait pas cette garantie de pouvoir s’adresser au pouvoir juridictionnel, finalement dire à des personnes qu’elles ont le droit à obtenir réparation mais sans leur garantir qu’elles vont effectivement avoir la réparation c’est en définitif comme s’ils n’avaient pas de droit subjectif du tout. Et donc ici, les pères et mères ont fait valoir devant les tribunaux leur droit subjectif et le tribunal leur a donné raison, puisqu’il leur a octroyé les réparations de plusieurs centaines de milliers d’euros.
Illustration : La déclaration des droits de l’homme et du citoyen pour montrer les rapports entre droit naturel, droit subjectif et droit objectif.
On a en 1789 la révolution française. Qu’est-ce qu’il se passe dans la société qu’on appelait « l’ancien régime »? On a le pouvoir politique qui est caractérisé par deux traits principaux :
On a une monarchie absolue de droit divin. A priori, le souverain a tous les pouvoirs ; et ces pouvoirs émanent de dieu lui-même. C’est par la grâce, c’est par la force de dieu que Louis 16 a l’ensemble des pouvoirs et qu’il les exerce sur l’ensemble de la France.
Et par ailleurs, on a une société qui est divisée en 3 ordres, c’est une société d’ordre. Ces 3 ordres, ce sont : Aristocratie, le clergé, le tiers-état (ce sont les populations rurales, les professions indépendantes).
En 1789, le roi n’a plus de sous et il doit absolument faire lever l’impôt. Il fait appel aux parlements provinciaux, mais ils refusent. Bref, le roi est au bord de la faillite et il fait appel à ce qu’on appelle les Etats généraux.
(Les états généraux : c’est lorsqu’on rassemble des représentants de l’aristocratie, du clergé et du tiers-états.)
Et il fait appel aux états généraux pour que les états généraux fassent en sorte que l’impôt, un impôt supplémentaire puisse être levé. Parce que sans cela, l’état tombe en faillite. Les états généraux n’avaient plus été rassemblés depuis plus d’un siècle et demi. Mais donc, c’est vraiment une mesure tout à fait exceptionnelle. Et en 1789, on rassemble donc ces états généraux. Et là, il va se passer un coup de force. C’est- à-dire que le tiers-états, qui est toujours en position minoritaire parce que globalement la force économique du pays, elle repose dans le tiers-états, cette population rurale et ces professions indépendantes. L’aristocratie et le clergé concernent peu de personnes en définitive, mais mène une puissance politique et économique relativement importante.
Que va faire le tiers-états? Il va se déclarer assemblée nationale. Quand le tiers-états se déclare assemblée nationale, il dit que l’assemblé qu’il forme représente la nation, l’ensemble des citoyens français. Et quand ils disent qu’ils constituent une assemblée nationale, il y a une idée qu’il faut ajouter à celle-ci, c’est qu’ils pensent aussi que la nation est souveraine.
Que veut dire la souveraineté? Le souverain, c’est celui qui dispose du pouvoir absolu. Et donc pour le tiers- états, l’assemblée nationale qu’ils forment dispose des pouvoirs absolus, de tous les pouvoirs. Quand ils entendent cela, ils remettent en cause le caractère absolu de la monarchie. Puisque c’est la nation qui dispose de l’ensemble des pouvoirs et que si le roi a des pouvoirs, c’est uniquement parce que la nation les lui a délégués. Donc pour l’assemblée nationale, le roi n’a de pouvoir que parce que la nation lui a délégués, c’est-à- dire que ces pouvoirs viennent de la nation elle-même, et c’est la nation qui est souveraine. Et donc on va s’orienter vers aucune monarchie absolue mais vers une monarchie constitutionnelle. Une monarchie où le roi, le souverain n’a comme pouvoir que les pouvoirs qui lui sont attribués par la constitution. Et si un jour on modifie la constitution pour dire que le roi n’a plus de pouvoirs, le roi n’aura plus de pouvoir.
Et donc on a ce tiers-état qui affirme qu’il constitue l’assemblée nationale et qui dans sa logique va se proclamer assemblée constituante. C’est-à-dire qu’il se donne le droit puisqu’il est souverain de rédiger une constitution. Constitution qui va notamment régler pour l’avenir les pouvoirs du roi. Parce que le roi ne va pas être décapité tout de suite. Et donc cette assemblée nationale va se déclarer assemblée constituante. Et cette assemblée constituante va donc rédiger un projet de constitution. Ce qu’elle va faire dans les mois qui suivront l’été de 1789. Et ce texte de la constitution va être précédé par un autre texte, une sorte de préambule, une sorte de texte introductif, et ce texte introductif qui est adopté en aout 1789, c’est la déclaration des droit et l’homme et du citoyen. C’est un texte, un préambule, un texte introductif à la constitution que l’assemblée nationale qui est devenue constituante va rédiger.
Aujourd’hui, on est à la 5ème république, cette déclaration des droits de l’homme et du citoyen fait toujours partie, dans l’ordre juridique français, ce qu’on appelle le bloc de constitutionnalité. C’est considéré, puisque ça fait partie du bloc de constitutionnalité, comme une partie de la constitution française. Ce qui veut dire qu’encore aujourd’hui, devant les cours et tribunaux, on peut invoquer la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
Article 8 de la DDHC : “La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. ” (art. 8, DDHC, 1789)
Dans cette règle, il y a deux notions qui sont mises en avant:
des peines strictement et évidemment nécessaires : On est proche de la personnalisation de la peine. Une peine doit être aussi limitée que possible.
Nullum crimen, nulla poena, sine lege : Aucun crime, aucune peine, sans lois. Ca veut dire que quand on veut condamner quelqu’un pénalement, il faut qu’au moment où la personne commet les faits, il existe déjà préalablement une loi. Si on veut condamner pénalement une personne pour des faits déterminé, il faut que ces faits soient érigés dans sanction pénale par une loi qui soit antérieure aux faits. En d’autre terme, on ne peut pas une personne qui commet des faits, puis adopter une loi et sur base de cette loi, condamner la personne pour les faits qui étaient antérieurs à la loi adoptée. Donc la loi pénale doit précédera les faits qui permettent de réprimer les faits en question.
Cet article 8 est-il du droit objectif ou du droit subjectif? Droit objectif.
C’est vraiment une règle de droit qui est applicable à un moment déterminé, dans un ordre juridique particulier.
Est-ce qu’on peut tirer de cette règle du droit subjectif?
Par exemple, si le 18 juin 2018 on adopte une loi qui permet de sanctionner d’un à huit jours, une contravention de prison des étudiants qui vont sur facebook pendant le cours, et qu’on nous reproche des faits qui datent d’aujourd’hui le 20 février 2018, et qu’on est cité à des membres de l’autorité devant le tribunal de police, notre droit subjectif c’est de dire (pour autant qu’on soit en France) « qu’il existe l’article 8, vous n’avez pas la possibilité de me condamner pour des faits qui au moment où ils ont été commis, n’étaient pas pénalement répréhensible. La loi est postérieure et donc vous ne pouvez pas me condamner sur base de cette loi puisque la loi est postérieure aux faits qui me sont reprochés. » Le fait de pouvoir avancer cet argument de défense sur base de l’article 8, d’être entendu, c’est le droit subjectif. Le droit subjectif qui se reposera sur l’article 8 qui est une règle de droit et qui donc fait parti du droit objectif.
Chapitre 1 Wirenotes - Synthèse complète
Cours: Introduction et fondement du droit (LPSP1010)
Université: Université Catholique de Louvain
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