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Riassunto libro "Lineamenti di diritto commerciale" Gastone Cottino
Diritto Commerciale
Università Cattolica del Sacro Cuore
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LINEAMENTI DI
DIRITTO COMMERCIALE
Gastone Cottino
Riassunto
A. 2015-
INDICE:
- PARTE PRIMA – L’ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ D’IMPRESA, pag.
- I) Capitolo 1, pag.
- II) Capitolo 2, pag.
- III)Capitolo 3, pag.
- PARTE SECONDA – L’IMPRESA IN FORMA SOCIETARIA, pag.
- I) Sezione 1: società in generale, pag.
- II) Sezione 2: società di Persone, pag.
- i) Capitolo 1, pag.
- ii) Capitolo 2, pag.
- iii) Capitolo 3, pag.
- iv) Capitolo 4, pag.
- v) Capitolo 5, pag.
- vi) Capitolo 6, pag.
- vii)Capitolo 7, pag.
- viii)Capitolo 8, pag.
- ix) Capitolo 9, pag.
- III) Sezione 3: società di Capitali, pag.
- i) Capitolo 1, pag.
- (1)Parte 1, pag.
- (2)Parte 2, pag.
- ii) Capitolo 2, pag.
- iii) Capitolo 3, pag.
- (1)Parte A, pag.
- (2)Parte B, pag.
- (3)Parte C, pag.
- (4)Parte D, pag.
- iv) Capitolo 4, pag.
- v) Capitolo 5, pag.
- (1)Parte 1, pag.
- (2)Parte 2, pag.
- (3)Parte 3, pag.
- vi) Capitolo 6, pag.
- vii)Capitolo 7, pag.
- viii)Capitolo 8, pag.
- ix) Capitolo 9, pag.
- x) Capitolo 10, pag.
- i) Capitolo 1, pag.
- IV) Sezione 4: i gruppi e il mercato del controllo, pag.
- V) Sezione 5: le società cooperative, pag.
- VI) Sezione 6: la crisi dell’impresa, pag.
Norme per la tutela della libertà d’impresa.
Paragrafo 3: requisiti attività d’impresa e evoluzione.
La figura dell’imprenditore è caratterizzata inizialmente dall’esercizio di un’attività economica, intesa come quell’insieme di atti collegati i cui fini o risultati sono suscettibili di valutazione economica e il cui compimento segue il metodo economico, a consentire al soggetto il rimborso dei fattori economici utilizzati. Altre “visioni” pongono l’accento sulla destinazione al mercato. Entrambe escludono che possa qualificarsi imprenditore colui che produce per conto proprio, per il solo sostentamento suo e dei suoi cari. Viene escluso anche chi investe in borsa o chi si limita a amministrare il proprio patrimonio, sebbene ingente. Diverso il caso per il termine impresa, meno restrittivo.
Paragrafo 4: la professionalità.
Imposto dall’art. 2082, è un requisito che implica che l’attività debba essere esercitata in maniera abituale, anche se non necessariamente esclusiva e continuativa. Essa può sussistere in presenza di un’unica operazione le cui dimensioni e importanza siano tali da far recuperare sotto tale connotato il relativo requisito.
Paragrafo 5: l’organizzazione.
Sta a significare la particolare combinazione dei fattori produttivi impressa dall’imprenditore agli elementi che compongono l’azienda e che costituiscono gli strumenti attraverso cui riesce ad esplicitare le proprie competenze e capacità tecniche. Tale concetto è stato ridimensionato dalla tecnologia e dagli interventi del legislatore tributario, che ha accolto una nozione di reddito d’impresa, che comprende quello da attività anche se non organizzate in forma d’impresa.
Nonostante ciò, pare essere proprio tale requisito il vero confine tra imprenditore e lavoratore autonomo, in quanto esistono figure disegnate dal codice o dalle leggi che a seconda del modus operandi potrebbero ricondursi all’una o all’altra categoria. Risulta in tali casi determinante la presenza del fattore organizzativo, per distinguere e collocare correttamente.
Paragrafo 6: lo scopo di lucro.
Lo scopo di lucro, differentemente dagli altri presupposti non è esplicitato o menzionato dall’articolo 2082. Non si nasconde però che la tesi prediletta sia quella che annovera lo scopo di lucro tra gli elementi consustanziali alla veste di imprenditore. In effetti, chiunque inizi un’attività economica si prefigge l’obbiettivo della realizzazione di un utile, inteso come differenza tra costi e ricavi o come utile del titolare dell’impresa o derivante dalla divisione del complessivo tra i soci (lucro oggettivo e lucro soggettivo). Va però ridimensionato l’impatto della presenza sul mercato delle imprese pubbliche e delle società cooperative. Quanto all’impresa sociale, va affermato che nella sua disciplina è raffigurata come organizzazione privata o ente, e dunque come soggetto collettivo che esercita in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale.
Paragrafo 7: l’impresa illecita.
La definizione generale di imprenditore non contempla espressamente il requisito di liceità, lasciando aperto un dibattito riguardo la possibilità o meno di considerare attività d’impresa una esercitata contra legem. La soluzione preferibile è che laddove la norma inosservata concerna un semplice divieto soggettivo, la violazione non incida sulla qualificabilità dell’attività in termini imprenditoriali. Diversi sono i casi in cui esista una non liceità oggettiva, disciplinata in 3 diverse situazioni:
- Mancanza di autorizzazione dell’esercizio della stessa
- Oggetto esercitato contra legem
A tali imprese illecite vengono applicati i segmenti dello statuto dell’imprenditore favorevoli ai terzi, ma non le disposizioni che in qualche modo le favoriscano.
Paragrafo 8: l’imprenditore agricolo.
La nozione di imprenditore agricolo, si è enormemente evoluta nel tempo. Al giorno d’oggi, viene considerato tale chi esercita una delle attività agricole essenziali (coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento di animali, o attività connesse). A causa dello sviluppo tecnologico, sono stati ridisegnati i confini di tali attività, intese oggi come tutte quelle dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, ce utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque. Non è più necessaria la tradizionalità dell’attività svolta. Per attività connesse si intendono quelle di per sé commerciali che si connotano come agricole per il fatto di essere esercitate da un imprenditore agricolo in via principale.
Anche l’imprenditore agricolo è tenuto a iscriversi nel registro delle imprese, in una sezione speciale. Tale pubblicità ha una funzione dichiarativa, dal che deriva che i fatti non pubblicati non possono essere opposti ai terzi da chi era obbligato alla loro pubblicazione, a meno che non si provi che i terzi ne erano egualmente a conoscenza. Resta invece esistente la tradizionale esenzione dell’imprenditore agricolo dal fallimento, come compensazione per i maggiori rischi che le attività di tale tipo di imprenditore comportano.
Paragrafo 9: l’imprenditore commerciale.
Non ha una sua definizione all’interno del CC, nel quale però sono elencate le attività che presuppongono l’iscrizione all’interno del registro delle imprese. Lo “statuto” che ne deriva presuppone i seguenti fattori:
- Iscrizione al registro delle imprese
- Tenere le scritture contabili
- Assoggettamento alla disciplina del fallimento
- Prova per iscritto e iscrizione nel registro dei contratti che hanno per oggetto trasferimento di proprietà o godimento dell’azienda
A tale statuto si sono andate sovrapponendo numerose discipline, in relazione al particolare tipo di attività commerciale esercitata o al ricorso al capitale di rischio. Restano comunque riservate all’impresa commerciale ordinaria alcune regole in tema di rappresentanza, in particolare sulla preposizione institoria. Il CC lega la nomina di un institore all’esercizio di
prima del matrimonio ma successivamente gestita da entrambi. In tal caso la comunione riguarda solo gli utili e gli incrementi che essa abbia prodotto dal momento in cui inizia l’attività congiunta.
Paragrafo 13: l’impresa pubblica.
Risulta essere quella la cui titolarità sia riferibile ad un soggetto di diritto pubblico. Essa ha e conserva natura privata se articolata secondo una forma organizzativa privata, quale la società, indipendentemente dal fatto che il detentore della maggioranza delle relative quote o azioni (persino tutte) sia lo Stato o un ente pubblico.
Per quanto riguarda le imprese formalmente pubbliche, se ne distinguono due tipi:
- Imprese organo, che fanno direttamente capo ad un ente pubblico territoriale, e sono uguali alle imprese private, tranne che per la disciplina relativa al fallimento
- Enti pubblici, dei quali va sottolineata, pur nella differenza di fondo, la disciplina di prossimità con quella delle imprese private
Paragrafo 14: impresa collettiva ed esercizio da parte di associazioni e fondazioni.
L’impresa collettiva è sostanzialmente l’impresa societaria, sebbene possa essere tale anche l’impresa gestita da un’associazione. Un’associazione può essere titolare di un’impresa, sia come attività accessoria dell’ente, sia come attività principale. In entrambi i casi l’ente dovrà considerarsi titolare di impresa, rendendosi suscettibile dell’applicazione del relativo statuto, delle procedure concorsuali e di tutte le discipline relative.
Tutto ciò vale anche per le attività di impresa portate avanti dalle fondazioni, solo precisando che essa non è un ente collettivo, non avendo base associativa, e che quindi le sue vicende coinvolgono essa, il suo patrimonio e chi lo ha gestito.
Paragrafo 15: l’imputazione dell’attività d’impresa.
Normalmente, l’attività imprenditoriale è imputabile al soggetto, che la pone in essere, cui si applicherà il relativo statuto. Esistono però casi di dissociazione tra esercizio dell’attività e la sua imputazione, come nel caso di un incapace. L’impresa dell’incapace è regolata dal CC, seppur limitatamente all’ipotesi dell’impresa commerciale, e risente della disciplina più generale che governa la cura degli interessi patrimoniali dell’incapace e che impone l’affiancamento del curatore, o il compimento dell’atto da parte del rappresentante legale per il minore.
L’interdetto e il minore non possono compiere alcun atto di amministrazione, in quanto quelli ordinari sono decisi e curati dal genitore/tutore, e quelli di natura straordinaria autorizzati dal giudice tutelare.
Il minore emancipato invece, ove autorizzato dal tribunale competente può compiere da solo gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione, anche se estranei all’esercizio dell’impresa, senza dunque l’assistenza del curatore, sia per quanto riguarda la continuazione di un’attività già avviata (tipo eredità), che per quanto riguarda l’inizio di una nuova attività imprenditoriale. Per gli altri incapaci la disciplina risulta essere più rigida, in quanto potranno essere autorizzati alla continuazione dell’impresa o all’inizio di una nuova, solo dal tribunale su parere del giudice tutelare.
In caso di difetto a riguardo, parlando delle autorizzazioni necessarie nei citati casi, l’incapace non assumerebbe la veste di imprenditore, che sarebbe piuttosto acquistata dal suo legale rappresentante, sul quale ricadrebbero le responsabilità di sorta.
In caso di corretta autorizzazione, invece, essa dovrà essere pubblicizzata presso il registro delle imprese.
Il tema dell’imprenditore occulto tratta i casi di un imprenditore il quale, volendo tenere celata la propria identità per avvantaggiarsi in determinate situazioni, ricompensi un soggetto, il quale si presti a porsi in evidenza al posto del suddetto occulto. In risposta al problema pratico, la giurisprudenza ha teorizzato l’impresa fiancheggiatrice, affermando che gli atti compiuti dall’imprenditore occulto nell’interesse dell’impresa principale darebbero vita ad una impresa parallela, la cui attività consisterebbe nel finanziamento e nella direzione della principale. Così, l’imprenditore occulto potrebbe essere dichiarato fallito in caso di insolvenza dell’impresa fiancheggiatrice stessa.
Paragrafo 16: l’inizio e la fine dell’impresa.
I criteri utilizzabili per procedere all’individuazione di tali avvenimenti sono due:
- Principio dell’effettività che collega rispettivamente inizio e fine dell’impresa al momento in cui effettivamente vengono compiuti il primo e l’ultimo atto tipici di attività dell’impresa, ed è utilizzato per la persona fisica.
- Principio dei dati formali, che considera appunti questi ultimi, quali l’assunzione della qualità di imprenditore piuttosto che la cancellazione dal registro stesso, come utili all’individuazione di tali momenti.
La divaricazione dei due principi, esiste sia per quanto riguarda il momento della nascita, che per quello dell’estinzione. Per quanto riguarda l’imprenditore, egli non potrà essere dichiarato fallito una volta decorso un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Per contro, se l’imprenditore si cancellasse dal registro, ma continuasse nella sua attività imprenditoriale, i creditori o il pubblico ministero sarebbero ammessi a dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorrerebbe il termine di un anno per la dichiarazione di fallimento. La società, invece, si estingue a seguito della cancellazione dal registro delle imprese e le obbligazioni ancora pendenti si trasferiscono ai soci, i quali rispondono dei debiti nei limiti della responsabilità per esse prevista.
Paragrafo 17: imprenditore e professionista intellettuale.
Regolata dal CC, l’attività del professionista intellettuale, è racchiusa nel titolo dedicato al lavoro autonomo, non in quello per il lavoro d’impresa. In tal guisa, il professionista non è di per se un imprenditore, tesi suffragata dalla lettura delle discipline, che prevedono come applicabili al professionista le disposizioni del lavoro nell’impresa solo se l’esercizio della professione costituisca elemento di un’attività organizzata in forma di impresa.
Il professionista intellettuale:
- Non può essere assoggettato a fallimento o ad altre procedure concorsuali, ma può accedere esclusivamente alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento
la vita dell’impresa, potrà essere egualmente opposto ai terzi, ove l’imprenditore dimostri che essi ne erano a conoscenza.
Paragrafo 2: l’iscrizione nel registro avente efficacia costitutiva.
In alcuni casi, la registrazione stessa, va a completare la stessa fattispecie oggetto di iscrizione. Significa che la sola stipulazione del contratto, come nel caso in cui recepisce l’accordo volto a costituire alcune forme più complesse di imprese collettive, non è sufficiente a perfezionarne la creazione, rendendo necessario il processo di iscrizione al registro delle imprese, definito in tal caso come atto costitutivo, dando una valenza ulteriore all’iscrizione nel registro delle imprese per la singola.
La pubblicità costitutiva esprime una duplice garanzia per i terzi, sia in quanto concerne la trasparenza per le comunicazioni, sia per il controllo della correttezza formale dei dati forniti.
Paragrafo 3: la pubblicità notizia e la pubblicità sanante.
Nel caso della pubblicità notizia, siamo di fronte ad una fattispecie che non possiede né effetto dichiarativo né costitutivo, svolgendo piuttosto una funzione di semplice pubblicità- notizia, e di documentazione anagrafica, utile al pubblico e al fisco. In questa maniera, le notizie sono messe a disposizione dei terzi, senza alcuna presunzione di conoscenza. La seconda di queste “pubblicità speciali”, la pubblicità sanante, fa derivare effetti sananti, appunto dall’esecuzione di formalità presso il registro delle imprese. Ciò si verifica nel momento in cui la legge riservi alla stessa iscrizione la funzione di superare/sanare un vizio invalidante riferibile a un atto o un fatto oggetto di registrazione precedente. È prevista in materia di nullità di società munite di personalità giuridica, per evitare la nullità dell’atto costitutivo stesso. È prevista anche come accompagnamento in caso di trasformazione, fusione e scissione.
Paragrafo 4: struttura e organizzazione del registro delle imprese; soggetti tenuti all’iscrizione.
Il registro delle imprese è composto da 2 sezioni:
A) Sezione ordinaria, per imprenditori individuali commerciali non piccoli, società diverse dalla società semplice, consorzi e società consortili, gruppi europei di interesse economico, enti pubblici, società estere aventi in Italia la sede dell’amministrazione B) Sezione speciale, per le iscrizioni dei piccoli imprenditori, delle società semplici, degli imprenditori agricoli e delle imprese artigiane.
Ulteriori sezioni speciali sono dedicate alle società tra professionisti, ai soggetti che esercitano attività di direzione e coordinamento, alle imprese sociali, piuttosto che alle startup.
Le iscrizioni vanno eseguite nel registro territorialmente competente, in ragione del luogo nel quale l’impresa fissa la propria sede. Le iscrizioni sono eseguite su domanda dell’interessato. La pubblicità si compie attraverso l’impiego di diversi strumenti, quali il protocollo, l’iscrizione vera e propria e l’archiviazione dei documenti.
Paragrafo 5: poteri di controllo dell’Ufficio del registro delle imprese.
L’ufficio del registro è tenuto ad effettuare dei controlli. La verifica è di tipo formale, non si estende all’esame della legittimità sostanziale degli atti oggetto di pubblicità. Inoltre esso si occupa delle iscrizioni dei verbali assembleari, aventi oggetto la modifica degli statuti di società di capitali e cooperative, piuttosto che il semplice deposito degli atti senza iscrizione, come nel caso del bilancio di esercizio.
L’ufficio è anche legittimato a promuovere iscrizioni dell’atto o fatto rilevante del quale la legge ne prescriva l’obbligatoria pubblicità, ovvero l’iscrizione d’ufficio, del tutto omologa alla sua procedura contraria della cancellazione d’ufficio, prevista per atti registrati, per i quali siano state verificate violazioni della legge.
Capitolo 3: l’organizzazione dell’attività
Paragrafo 1: l’azienda in generale.
L’azienda, come anticipato in precedenza, è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Ciò non implica che l’azienda non possa essere esistente prima e indipendentemente dall’avvio dell’attività. Essa può anche sopravvivere l’impresa stessa, almeno fino alla disgregazione dell’insieme dei beni che la compongono. L’elemento coagulante del complesso di beni, normalmente eterogenei è costituito dall’organizzazione, e con tale termine di intende il vincolo di interdipendenza e complementarietà che unisce i vari elementi costitutivi dell’azienda e che consente all’imprenditore di utilizzarli non per trarne l’utilità diretta che essi offrono, ma un vantaggio ulteriore ed unitario nel perseguimento di un determinato scopo produttivo. Non occorre naturalmente, che l’imprenditore sia proprietario di tutti.
Per quanto riguarda l’alienazione dell’azienda, si presuppone che chi aliena la stessa, debba astenersi per un periodo di 5 anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sciare la clientela dell’azienda ceduta. Ciò è volto a impedire che il trasferimento sia in qualche modo vanificato da comportamenti che attentino all’integrità economica e funzionale del complesso aziendale ceduto dall’alienante.
Paragrafo 2: la circolazione e la concessione in godimento dell'azienda.
Riguardo l’azienda, è sempre esistito il dibattito riguardo a come considerarla: in maniera unitaria, di bene, a se stante, o in maniera atomistica, considerando ogni singola entità che la compone e tutti i rapporti attivi e passivi che la costituiscono, e che in questa ottica subirebbero una “reductio ad unum” solo in occasione e in funzione degli atti di disposizione del complesso. Senza dubbio, l’azienda va considerata per quanto riguarda le sue vicende dinamiche.
Laddove non diversamente dichiarato, il trasferimento d’azienda, identificata in base alla localizzazione e alla ditta, abbraccia tutti i beni che la compongono
Paragrafo 2.
Per le imprese soggette a registrazione, i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà dell’azienda devono essere provati per iscritto (forma ad probationem). Solo per ottemperare all’obbligo della pubblicità, il trasferimento deve essere redatto per scrittura
L’azienda può quindi essere oggetto anche di un godimento reale. Alle fattispecie dell’usufrutto e dell’affitto della stessa, si applicano le norme relative al trasferimento d’azienda:
- Per quanto riguardo il requisito della forma ad probationem
- Per il divieto di concorrenza che grava sul proprietario
- Alla successione automatica dei contratti
Per i crediti, viene regolato il passaggio dal venditore al compratore, nel caso in cui l’usufrutto si estendesse anche ai crediti relativi alla medesima. L’affittuario e l’usufruttuario devono gestire l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue senza modificarne la destinazione e in modo da conservarne l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti. Essi sono obblighi desumibili già dalla disciplina generale dell’usufrutto e dell’affitto, ma in questo caso più stringenti, perché riguardanti un complesso vivente, di cui debbono essere salvaguardate consistenza ed efficienza. L’inosservanza di tali aspetti o la cessazione arbitraria della gestione determinano l’estinzione dell’usufrutto o la cessazione dell’affitto.
Nel caso del fallimento, l’affitto, può essere proposto come soluzione dal curatore fallimentare se egli lo individui come utile per una più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa, costituendo anche un mezzo idoneo ad evitare ai creditori il danno derivante dall’improvvisa interruzione dell’attività d’impresa e a procurare, con il canone, un utile, eliminando nel contempo i rischi e le responsabilità che discenderebbero dall’esercizio provvisorio dell’impresa.
Paragrafo 4: scritture contabili.
Per quanto riguarda il trasferimento dell’azienda, bisogna parlare di come vanno tenute le scritture e quale risulti essere la loro efficacia probatoria
Paragrafo 4 + 4.
Rappresentano dei movimenti economici e/o finanziari di un’impresa e ne registrano andamento e risultati. Pur risultando indispensabili per l’attività di qualsiasi imprenditore, sono obbligatorie solo per gli imprenditori commerciali. L’obbligo nasce dall’esigenza di fruire di un mezzo di controllo diacronico e sincronico della gestione, anche utile per la ricostruzione delle cause di un’eventuale crisi.
Paragrafo 4.
Vi sono scritture assolutamente e relativamente obbligatorie. Tra le prime annoveriamo libro giornale, libro degli inventari, fascicolo della corrispondenza, e nelle seconde libro mastro, libro cassa, libro magazzino, libro delle cambiali attive e passive, libro paga, libro dei prestatori d’opera autonomi.
Paragrafo 4.
Il CC prescrive alcune formalità per la redazione delle scritture, divenute in parte anacronistiche e non più richieste poiché originariamente pensate per una tenuta manuale. Ancora oggi esse vanno conservate per dieci anni ma, tranne i bilanci, non sono soggette ad alcuna forma di pubblicità.
Paragrafo 4.
Le scritture fanno sempre prova contro l’imprenditore, ovvero possono essere utilizzate contro di lui, senza potendole però scinderle, ma dovendo considerarle nella loro interezza. Solo eccezionalmente i libri bollati e vidimati possono costituire prova a suo favore. Esse possono essere acquisite su ordine del giudice, sia solo per esibizione, che per comunicazione integrale.
Paragrafo 5: ausiliari dell’imprenditore commerciale.
Possono essere autonomi o esterni, se agiscono sulla base di rapporti contrattuali di varia natura, subordinati o interni, se invece sono legati tramite un rapporto di lavoro. Tra questi ultimi, il CC si occupa di 3 categorie investite istituzionalmente e in varia misura di potere rappresentativo. Gli ausiliari fanno uso di poteri che derivano non tanto dalla procura in sé ma dalla posizione attribuita a essi nell’organizzazione imprenditoriale. La funzione della procura è piuttosto di determinare, circoscrivere, tali poteri, attraverso la sua iscrizione nel registro delle imprese.
Esistono perciò le seguenti figure:
- Institore: colui il quale è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale, o di una sede secondaria, o di un ramo particolare, facendo le veci dell’imprenditore stesso. Ha un potere di gestione generale e la rappresentanza sia sostanziale che processuale, attiva e passiva, dell’imprenditore. Anche in mancanza di specifica procura, può farsi carico di tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, anche quelle volte a fidelizzare la clientela. Ha l’obbligo di osservare le disposizioni riguardanti l’iscrizione nel registro delle imprese e la tenuta delle scritture contabili. Egli impegna l’imprenditore nei suoi rapporti con i terzi, in quanto spenda la veste di colui per il quale agisce. Altrimenti risponde in via personale.
- Procuratore: essi si collocano in un gradino intermedio dell’organigramma aziendale. Nelle imprese di grandi dimensioni è possibile individuarne parecchi. Sono definiti dalla legge come coloro che in base a un rapporto continuativo abbiano il potere di compiere gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, facendo le veci dell’imprenditore.
- Commessi: sono tutti quegli ausiliari che hanno il potere di rappresentare l’imprenditore nel compimento degli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati. Essi devono attenersi agli eventuali contratti standard, non potendo derogare alle condizioni generali o alle clausole stampate sui moduli dell’impresa.
Paragrafo 5.
Agli ausiliari il CC dedica un solo articolo, secondo il quale i poteri dei dirigenti preposti all’esercizio dell’impresa agricola e quelli dei fattori di campagna, se non sono determinati per iscritto dal preponente, sono regolati dagli usi, ovvero consentiti all’ausiliario stesso.
Paragrafo 6: la proprietà industriale.
Per proprietà industriale si intende l’insieme di marchi ed altri segni distintivi, quali indicazioni geografiche, denominazioni di origine, disegni e modelli, invenzioni, modelli di utilità, topografie dei prodotti, informazioni aziendali riservate e nuove varietà vegetale.
prodotto al quale invece dovrebbe riferirsi, o per sopravvenuta illiceità o ingannevolezza, piuttosto che a causa del non uso. Il marchio è trasferibile separatamente all’azienda, sia a titolo definitivo che temporaneo, grazie ad una licenza d’uso, che può risultare essere totale o parziale, ovvero sia per tutti che solo per alcuni dei prodotti in questione. Può risultare anche esclusiva o meno, a seconda che il titolare ne riservi o no la continuazione dell’uso. La violazione dei diritti di marchio espone l’autore dell’illecito a sanzioni, dettate in via generale per la violazione di tutti i diritti di proprietà industriale disciplinati dal CC. C) Insegna: è il segno nominativo, emblematico o figurativo che identifica il locale dove si esercita l’impresa e come tale, riveste particolare importanza per le attività svolte in luoghi aperti al pubblico. D) Domain name: novità legata allo sviluppo tecnologico, che ha portato il “dominio” a essere equiparato, in quanto indirizzo internet dell’azienda, a altri segni distintivi, prevedendo la possibilità per l’autorità giudiziaria di disporre in via cautelare in caso di uso indebito, o di nome di dominio indebitamente registrato.
Paragrafo 6.
L’uso di indicazioni geografiche volto a identificare un prodotto nel luogo di provenienza dello stesso, è tutelato, ma non in maniera illimitata. È infatti vietato l’uso di indicazioni geografiche e di denominazioni di origine quando volto ad ingannare il pubblico o quando comporti uno sfruttamento indebito della reputazione della denominazione protetta.
Paragrafo 6.
Il brevetto è il titolo in forza del quale è conferito un monopolio temporaneo di sfruttamento sul trovato oggetto di invenzione, quindi un diritto esclusivo di realizzarlo, di disporne e di farne oggetto di commercio, nonché di vietare ai terzi di produrlo, usarlo o metterlo in commercio. Possederlo o no può decidere della sorte di un’impresa. Possono essere brevettati invenzioni e modelli industriali. Le prime sono le soluzioni nuove e originali di un problema tecnico, i secondi, che a loro volta si distinguono in modelli di unità, volti a fornire a macchine o parti di esse, a strumenti o utensili, particolare efficacia o comodità d’applicazione e di impiego e modelli e disegni che conferiscono ornamento ad oggetti industriali:
- Invenzioni industriali: può essere di prodotto o di procedimento, principale o derivata, che a sua volta può essere di combinazione, di perfezionamento o di traslazione. I requisiti sono novità, originalità-creatività e liceità. In mancanza di questi, il brevetto è nullo, ma può essere convertito quando gli effetti richiesti dal richiedente risultino effettivamente essere quelli di un analogo valido. L’inventore ha sia il diritto morale che patrimoniale sulla sua invenzione. Deve perciò essere sia riconosciuto come tale, che godere dei benefici derivanti dal brevetto stesso. La domanda di brevetto deve essere accompagnata da dei documenti, come la descrizione dell’invenzione, e le rivendicazioni di brevetto. Esso ha durata ventennale dalla data di deposito della domanda e ne è esclusa ogni possibilità di rinnovo. IL brevetto conferisce l’esclusiva di attuare l’invenzione e di trarne profitto. Il brevetto è trasferibile, anche indipendentemente dal trasferimento dell’azienda. Il titolare, e un eventuale licenziatario, sono legittimati ad esercitare azione di contraffazione nei confronti di chi abusivamente sfrutti l’invenzione, innescando il
complesso meccanismo di provvedimenti e di sanzioni cui si è già accennato. Per le invenzioni non brevettate, sono molto ristretti i margini di protezione. 2) Modelli industriali: creazioni intellettuali applicate all’industria. I modelli di unità migliorano la funzionalità, mentre i disegni e modelli, variano estetica, o aspetto dei prodotti industriali. Anche per i modelli di utilità, come per le invenzioni, la tutela è affidata alla brevettazione, mentre il diritto esclusivo su disegni e modelli si consegue mediante registrazione, che dura cinque anni dalla domanda, prorogabili per periodi di uguale durata fino ad un massimo di venticinque.
Paragrafo 6.
Per quanto riguarda gli atti di concorrenza sleale, la tutela va ad integrare quella già esistente per la tutela di segni distintivi e privative industriali. La norma prevede due fattispecie tipiche:
- Atti di confusione, che si realizzano usando nomi o segni distintivi legittimamente usati da altri o imitando con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente.
- Atti di denigrazione o di appropriazione dei pregi altrui, come la pubblicità superlativa, quando volta a far credere che il proprio prodotto sia il solo a possedere particolari qualità o pregi, così implicitamente negandoli agli altri. I confini con la disciplina del dolus bonus sono labili. In tale fattispecie includiamo anche gli atti contrari alla correttezza professionale, come la concorrenza parassitaria del concorrente che segue passo passo l’attività di un altro imprenditore per usufruire ed appropriarsi delle migliorie ed innovazioni da questi introdotte. Si può inoltre parlare di boicottaggio, spionaggio industriale, storno di dipendenti. In contrasto a tali atti si può ricorrere ad una azione inibitoria, volta a vietare la continuazione del comportamento e a rimuoverne gli effetti, ossia ad ottenere il ripristino dello status quo precedente, nonché l’azione di risarcimento dei danni. L’azione inibitoria non richiede onere probatorio, quanto solo l’esistenza degli estremi per ricorrervi. In alcuni casi, molto gravi, si procede con la pubblicazione della sentenza, sempre nell’intento di ristabilire lo status quo precedente al fatto di concorrenza sleale. La disciplina sulla concorrenza sleale è un elemento di tutela sia per gli imprenditori, che per i consumatori, interessati alla non alterazione dei parametri di valutazione e di giudizio nella scelta del prodotto da acquistare. Disciplinati a reagire contro gli atti di concorrenza sleale sono però gli imprenditori in rapporto di concorrenza.
PARTE SECONDA – L’IMPRESA IN FORMA SOCIETARIA
SEZIONE 1 – SOCIETA’ IN GENERALE
Per inquadrare la società, il codice parte dalla definizione di contratto di società e da alcune disposizioni generali. La nozione generale di contratto di società consta nell’atto in cui due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. La definizione segue la linea di demarcazione tra imprenditore individuale e collettivo. Il primo rischia e corre da solo, mentre in un’impresa collettiva, la pluralità dei soci corre assieme e rischia insieme. È proprio tale pluralità a risultare strumentale all’esercizio comune dell’attività. Proprio tale definizione di contratto di società divide le società stesse dagli altri istituti ad essa contigui, come la comunione e l’associazione. Dalla prima prende le distanze in quanto situazione giuridica di semplice
SEZIONE 2 – SOCIETA’ DI PERSONE
Capitolo 1: la Costituzione
Paragrafo 1: la costituzione delle società di persone. La forma.
La genesi della società, come affermato prima, è affidata alla stipula del contratto di società, detto perciò atto costitutivo della stessa, con il quale due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Posto che il contratto è in linea di principio non formale, la società può anche nascere per facta concludentia. La società di fatto infatti nasce in seguito a comportamenti che fanno emergere l’esistenza di apporti dei soci a titolo di conferimenti. È una fattispecie che rimane legata alle società personali e non può essere estesa a quelle di tipo capitalistico, nelle quali il procedimento di formazione richiede il contratto in forma dell’atto pubblico.
La regola della libertà di forma subisce alcune eccezioni importanti, legame alla forma prevista. Per esempio, il conferimento di un immobile, necessita della forma scritta, pena la nullità.
Paragrafo 2: i contenuti.
Per quanto riguarda i contenuti dell’atto, bisogna distinguere:
a) Nella società semplice, esso non deve comprendere anche il nome di uno dei soci illimitatamente responsabili come invece è necessario nelle altre, la sede (utile solo per individuare il tribunale competente per il registro delle imprese) e l’oggetto sociale che segna l’ambito di operatività, inutilmente, in quanto la società semplice è di per sé non commerciale. b) Per gli altri due tipi personalistici, ovvero società collettiva e società accomandita semplice il CC fornisce un elenco compiuto delle menzioni da inserire nell’atto: generalità anagrafiche e tributarie dei soci, ragione sociale, sede con eventuale secondaria, oggetto sociale, soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società, conferimenti effettuati da ciascuno di loro, valore degli stessi e criterio di valutazione, eventuale presenza di soci d’opera, regole sul riparto di utili e perdite e durata della società.
Le differenze sono più virtuali che effettive. Rimane quindi individuabile un nucleo minimo negoziale dell’atto costitutivo. Le altre menzioni richieste non sono indefettibili e quindi l’eventuale loro assenza non provoca una forma di invalidità o incompletezza non sanabile.
Paragrafo 3: regimi di pubblicità. La società irregolare.
Anche il regime pubblicitario dell’atto costitutivo delle società di persone risulta differenziato a seconda del tipo di società, semplice, in nome collettivo e in accomandita semplice.
- Società semplice: nel disegno ordinario del CC era esente da ogni obbligo di pubblicità. Adesso deve invece rimediare, e tali atti vengono depositati in una sezione speciale del registro delle imprese.
- Per quanto riguarda le società in nome collettivo e le società in accomandita semplice, bisogna premettere che, innanzitutto, eventuali difetti di registrazioni integrano la loro condizione di irregolarità, portandole ad essere retrocesse, applicandosi in tal caso, nei rapporti con i terzi, le norme della società semplice. Esistono 3 eccezioni, volte ad impedire che da un trattamento meno di favore verso chi non adempie agli obblighi di iscrizione debbano derivare vantaggi: tutti i soci della s.n. e gli accomandatari della s.a. rispondono verso i terzi illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni della società, togliendo loro la possibilità di limitare la loro responsabilità; si presume che i soci che agiscono per la società siano muniti dei pieni poteri di rappresentanza; nella s.a. irregolare resta salva in ogni caso la responsabilità limitata dei soci accomandanti che non abbiano partecipato alle operazioni sociali.
Paragrafo 4: formazione del capitale in sede di costituzione della società.
Nella disciplina della s.n. e della s.a. esiste una piccola regolamentazione del capitale sociale: devono essere indicati in atto costitutivo tutti i criteri di valutazione dei conferimenti, ed è posto il divieto di distribuire utili fittizi, insieme alla restituzione anticipata dei conferimenti effettuati dai soci o la loro liberazione dall’obbligo di effettuarli, se non a seguito di una apposita decisione di riduzione di capitale.
Paragrafo 5: la successiva modifica dell’atto costitutivo.
L’atto costitutivo può essere modificato con il consenso di tutti i soci. Presuppone il diritto di veto di ognuno degli stessi su tale tipo di decisione. È lo stesso legislatore a stabilire che per le decisioni attinenti la trasformazione, la fusione e la scissione delle società di persone, possono essere prese a maggioranza, a meno di diverse disposizioni presenti in atto costitutivo. Anche la cessione di una quota di partecipazione comporta una modifica dell’atto costitutivo, soggetta, di regola, al consenso unanime dei soci, in quanto direttamente interessati.
Fa eccezione la posizione del socio accomandante della s.a. al quale, in quanto socio di capitale responsabile limitatamente al conferimento effettuato, sono estranei i connotati altamente personalizzanti che contraddistinguono gli altri soci.
Tutte le modifiche in discorso seguono la procedura del regime pubblicitario del corrispondente atto costitutivo, dovendo quindi essere iscritte, a cura degli amministratori e nel registro delle imprese.
Paragrafo 6: nullità delle società di persone.
Si ritengono applicabili a riguardo le regole dei contratti, ascrivibili alle categorie generali della nullità, dell’annullabilità e dell’inefficacia. Più delicato l’argomento riguardante gli effetti dell’invalidità stessa. Si ritiene perciò che il contratto di società non si risolva negli effetti relativi tipici di un qualsiasi contratto, ma origini un’autonoma struttura organizzativa, munita di propria soggettività giuridica e autonomia patrimoniale, destinata ad operare con i terzi, la cui estinzione presuppone necessariamente la preventiva definizione dei vincoli negoziali
Riassunto libro "Lineamenti di diritto commerciale" Gastone Cottino
Corso: Diritto Commerciale
Università: Università Cattolica del Sacro Cuore
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