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Anteprima del testo
PROSPETTIVE DI FILOSOFIA DEL DIRITTO DEL NOSTRO E IL GIUSNATURALISMO radici del processo di codificazione si rinvengono nel giusnaturalismo moderno. giusnaturalistiche che sorge il positivismo giuridico quale effetto del modo di intendere la politica diritto nella Con Hobbes viene applicato il metodo scientifico allo studio che se si conoscono ugual certezza le regole delle azioni umane come si conoscono grandezze in geometria, sarebbero debellate e e la razza umana godrebbe metodologico mutuato dal sapere proprio della scienza accompagna e dello stato di natura si prospetta come la premessa la formulazione delle leggi della stato di natura si configura come una forma di vita in cui ogni uomo un atomo, solitario, egoista, in dotato di ogni diritto, potere e che non dipende da altri e che non ha se non con se stesso. Per i giusnaturalisti la della condizione naturale impone, di tale situazione e il passaggio ad un sistema di vita caratterizzato dalla presenza di e formazione della affidata ad un atto della ragione, si realizza attraverso di degli individui, che trova attuazione nel convenzionale contratto sociale, grazie avviene la ad delle differenti condizioni soggettive. Il passaggio dallo stato di stato di implica il mutamento sostanziale che lascia e priva di vincoli per approdare ad condizionata dalla presenza degli dalla necessaria sussistenza di limiti. La incondizionata dello stato di natura si disperde di dove appare fondamentale provvedere alla regolamentazione dei rapporti compito affidato ad un soggetto terzo, lo Stato, capace di disciplinare le interferenze possono intervenire tra i singoli. E al pari dello stato di natura, lo Stato si costruisce con struttura, si che diviene anche ripete dalla la condizione di corollario conclusivo di tale costruzione la teorizzazione del principio di intesa come assoluto e perpetuo che proprio dello rappresenta costitutivo del questa specifica prospettiva il diritto naturale diventa disciplina di insegnamento universitario. iure naturae et gentium del 1672 Pufendorf delinea i caratteri essenziali del diritto naturale: il la ragione per le sue caratteristiche, poi, deve essere distinto dal diritto attiene allo stato e, proprio per questo, funziona da modello per del Wolff Ius naturae methodo scientifica pertractatum procede ad una vera e del diritto naturale. Sostiene che il diritto naturale ha come fondamento il di perseguire il proprio perfezionamento e di promuovere quello degli queste basi il diritto naturale svolge un ruolo essenziale nello sviluppo della vita giuridica. Il fornisce uno strumento ideale per colmare le lacune del diritto positivo. utilizzato, fonte suppletiva di assenza di norme e come correttivo delle norme esistenti nel soluzioni giuridiche non rispondenti alla giusnaturalisti chiariscono che nello stato di natura non esistono le nozioni di diritto e di giustizia. Il con la costituzione dello stato di e diventa che colui o coloro i quali detengono il ordinano ai suoi o ai loro (Hobbes). Soltanto lo Stato fare le leggi, ma anche che leggi ricevono dalla dello processo giunge a perfezionamento con Rousseau, per il quale le leggi sono atti della statuizioni di tutto il popolo su tutto il popolo, da che discende che le leggi, di per sono ILLUMINISMO idee prodotte dal giusnaturalismo moderno attecchiscono profondamente nel pensiero degli alla voce naturale, si legge che trattasi di che la natura concede a tutti di disporre della loro persona e dei loro beni nel modo che ritengono conveniente per la lo facciano entro i limiti della legge Kant di affida alla ragione per uscire dello stato di di cui egli stesso colpevole. consente infatti di sconfiggere le tenebre e di illuminare umana, derivante dallo sviluppo della scienza e dalla sua di incidere sui processi e sulle reali di applicazione principale campo di ricerca dei pensatori diventa quello politico e giuridico. Il compito alla determinazione del diritto assegnato alla ragione, che vi provvede di criteri razionali, i quali non possono che avere carattere universale. Di guisa che giuridico o razionale o non lo ha diversa, una concezione sostanzialmente relativistica: le sono direttamente dipendenti da una di fattori legati indissolubilmente ai di ogni singolo popolo. storica dei regimi politici Montesquieu teoria delle forme di governo. Lo studioso francese individua tre tipologie di regime, consistenti nel dispotismo e nella repubblica. Nelle prime due il governo retto da un solo la prima si caratterizza per delle leggi come criteri orientativi politica, si caratterizza per del potere. La monarchia ha le proprie radici che spinge comunque ad operare per il bene comune, a dispetto del dispotismo il proprio essere sulla paura dei governati. La politica, quale di dedizione al rappresenta, invece, il principio ispiratore della repubblica. Dalla lettura poi della sempre il pensatore francese trae la dottrina della necessaria divisione dei tre poteri dello Stato: nelle mani del parlamento, affidato al monarca, e il giudiziario, di competenza Nessuno di essi deve considerarsi, in alcun modo, assoggettato agli Beccaria, Dei delitti e delle pene, mette in discussione il sistema giuridico esistente, delle leggi vigenti, quanto per i contenuti normativi. Sofferma in particolare diritto penale e ne denuncia la delle pene e delle procedure. Il LA CONCEZIONE MORALE morale utilitaristica: per un verso il piacere ed il dolore vengono elevati ad oggetto esclusivo degli uomini, per viene sottolineata la di fondare una vera e propria scienza di misurare il tasso di piacere e di dolore al fine di valutare la delle scelte sottolinea la di trovare un fondamento alle proprie argomentazioni quanto e certo, punto fisso al quale si attacca il primo anello di una Il termine che utilizza tale fondamento quello di principio. Le sue caratteristiche, essenziali possa assolvere funzione di fondamento, sono innanzitutto quelle e Per il primo necessario che il principio sia evidente, sufficiente chiarirlo, spiegarlo per Per quanto riguarda la seconda tale principio come gli assiomi della matematica: non si direttamente ma si mostrare come sia impossibile rifiutarli senza cadere che Newton ha rappresentato in ambito scientifico, Bentham vuole rappresentare in ambito suo intento quello di reperire in come in quello giuridico e sociale, una alla legge di della una ridefinizione del concetto di per cui la cui essere colta e del mondo sensibile, ossia di quanto cade sotto i nostri sensi. Tale conduce Bentham ad affermare che principio o legge generale che sembra le condizioni di metodo fin qui esposte sia il principio per il quale le azioni, la loro giustizia devono essere valutate unicamente in base alle loro conseguenze, in base, in grado di offrire, la quale consiste a sua volta nella di piacere e di natura ha posto sotto il dominio di due padroni sovrani: pena e piacere. Essi soli ci che dobbiamo fare e quel che non dobbiamo fare. Il fine di ogni sua azione, consiste o comunque del proprio piacere personale, e in quanto non desiderare felice. tutto il piacere e tutto il dolore e non avrai alcun sempre spinto a migliorare la propria condizione, a massimizzare la propria Tutte le disinteressate, in cui gli uomini sembrano spinti unicamente da sentimenti una motivazione la giustizia di coincide con di piacere e di che dal suo la teoria morale che su queste basi prende forma deve essere capace di fornire gli a quantificare tale ammontare. Lo strumento che Bentham ha ideato a tal fine quello del (calcolo della Per calcolare il grado di piacere che capace di produrre tener conto si sette differenti parametri: 1) 2) durata 3) certezza o incertezza o lontananza 5) 6) purezza 7) estensione. Il grado di piacere di dato di tutti i risultati parziali relativi ai singoli soggetto al quale fanno capo la o il piacere in prima istanza, quello che pone in o anche chi risulta coinvolto compiuta. Secondo Bentham inoltre la del singolo che una piccola porzione della collettiva. comporta che la ricerca della si risolva nella somma delle ricerche che i singoli individui attuano per il conseguimento La promozione altrui troverebbe la propria motivazione forte che arrecata ad altri sia restituita. In altri termini, la promozione altrui, sempre una spinta egoistica, garantisce di ulteriori benefici, quali la stima, o LA CONCEZIONE POLITICA E GIURIDICA DI concezione politica e giuridica di Bentham va considerata come una conseguenza dello sviluppo della morale, e contemporaneamente come un suo LA CRITICA AL Bentham far dipendere la degli uomini da quel lo stato di natura non fallace, addirittura pericoloso. Lo stato di natura non altro che una finzione ricavata in sociale mediante un arbitrario processo di sottrazione. Se esiste un diritto soggettivo un potere che lo ha attribuito. Il che lo autorizza a concludere che il diritto naturale non contratto sociale esistere soltanto presupponendo di un principio che del patto stipulato, senza non produrrebbe conseguenze ritiene che il sovrano non sia tale designato da un contratto sociale, contratto che trova ragion in situazione dominata da una altrettanto ipotetica legge del sovrano tracciata da Bentham assai concreta. Nella sua ottica sovrano colui al tributata del sovrano, che ovviamente ha come fine ultimo la massima realizzazione della non incontra limiti configurabili a priori. Ma se la priva di limiti precostituiti, modo anche difficilmente circoscrivibile a priori. Il suddito deve e criticare liberamente. Un sistema politico e giuridico che non essere mai sottoposto non mai sudditi devono obbedienza fin tanto che i probabili danno non superano i probabili insomma tutti insieme considerati essi hanno il dovere di obbedire solo interesse farlo. Si ripropone, anche in ambito politico, il Felicific Calculus della concezione una prima fase in cui si fece sostenitore dei governi monarchici, in secondo tempo Bentham democrazia forma di governo capace di concretizzare pienamente un rapporto tra sovrano improntato al principio BENTHAM E IL il diritto, come la politica, viene costruito ad immagine e somiglianza della morale. la loro funzione, consistente nella tensione a perseguire la dei soggetti mediante in modo oggettivo. I singoli non sempre sono in grado di compiere le scelte giuste, la loro discernimento morale va necessariamente implementata mediante un sostegno di tipo appunto dal legislatore deve valutare la giustezza di ogni sua singola azione, di ogni legge, solo e soltanto alla principio in base al quale i danni che si produrrebbero ossia senza il suo della regola elaborato da Austin prescrive invece che sono da considerarsi corrette solo fondate su un set di principi la cui accettazione determina in partenza le conseguenze migliori le azioni che ne derivano. Da considerarsi come una forma di utilitarismo indiretto, in cui dipenderebbe dalle conseguenze derivanti da un fattore esterno ma collegato, come un motivo o una LA CONCEZIONE POLITICA DI conclusione della sua indagine etica Austin costretto ad ammettere che non sempre possibile divina non palesata dalle scritture. morale pone di un un elemento esterno, capace di assicurare quella certezza di cui ciascun individuo ha bisogno la propria Il diritto positivo presenta nel pensiero austiniano appiglio il diritto e le leggi che lo compongono possano assolvere a tale fondamentale compito vengano ad esso conferiti quei caratteri di autonomia e di da cui possa discendere la fonte di tali caratteri, secondo Austin, nel concetto di prospettiva di Austin sono due i caratteri fondamentali che la deve possedere per i propri effetti in ambito che la maggior parte dei membri di una determinata politica tributano ad sovrano, che per essere realmente tale, non deve a sua volta abituale ad un soggetto ulteriore ed evidentemente superiore. La non ammette LA TEORIA IMPERATIVISTICA DEL DIRITTO: I CARATTERI DEL DIRITTO POSITIVO E DELLA definizione di legge, ampia del termine, quella posta da un per la guida di un altro essere intelligente soggetto al potere del Tale di legge abbraccia due altrettanto ampie categorie: le leggi divine e le leggi (im)poste da uomini uomini. Le uniche regole o leggi che meritano di sono le regole poste di politiche indipendenti. La locuzione che impiega Austin per di tali leggi quella di individua una serie di attribuiti che solo il diritto positivo possiede nella sua Il diritto innanzitutto comando. Il carattere dipende fondamentalmente di potere in si trova la fonte del Le leggi giuridiche promanano da una fonte che sovrana in modo Se contenuto di una norma di diritto positivo, vuol dire che esso posto da cui viene tributata in maniera stabile Le norma giuridiche determinano sempre una tipizzazione che e si rivolgono a classi di persone, e non a singoli tutti i caratteri finora attribuiti alla legge giuridica sprigionino i loro effetti, la determini in maniera efficace la condotta dei destinatari, essenziale la previsione di di coazione che deve accompagnarsi al comando per imporne il contenuto. Si fa riferimento Sanzione concetto di diritto che ne deriva trova, dunque, nella sanzione, o in generale nella coazione, il caratteristico. Il diritto coincide con il del comando, un fatto che a sua volta in un ulteriore: il uno dei significativi pensatori politici liberali del francese. Con la sua del lois (Spirito delle leggi) ha fornito un contributo decisivo alla storia del e alla dottrina della separazione dei poteri. Decisivi sono per Montesquieu i principi della manifestazioni storiche delle istituzioni, le circostanze, le culturali ma anche climatiche nazione. La comprensione della di un paese consente applicazione adeguata astrai di giustizia (pieno apprezzamento storia costituzionale inglese). Il legislatore deve tener natura particolare dei consapevolezza di Montesquieu del legame tra le leggi e la storia di una nazione, si trasforma in una ben altra ad approdare a una coppia di concetti nuovi tra storica e ragione locale. Moser celebra la storia e individualizza la elabora una filosofia della storia nella quale storica si intreccia con le che nel tempo si nella quale nasce un legame tra le manifestazione della mature e La storia un divenire armonico nel quale si determina costante, paragonabile a una catena che si allunga anello dopo con Gustav Hugo tuttavia che il modello storicistico viene filtrato da una specifica giuridica compiere il decisivo passo in avanti fino alla nascita della Scuola storica del diritto. Per Hugo il diritto e riducibile a una delle manifestazioni della storica, colte con competenza del Manuale per un corso di diritto civile, sosteneva che sono le relazioni concrete tra uomini riuniti a determinare il diritto. La sua fonte ultima rappresentata dalla concretezza dei rapporti sociali. per Hugo il diritto consuetudinario, mentre la legislazione solo una tra le foni secondarie del sicuramente con Savigny che si parlare della nascita della scuola storica del diritto. Con lui diventa corrente giusfilosofica rilevantissima ed influente. Per lui la rivoluzione del una preferenza netta per le forme del divenire storico dei popoli, sul quale occorre fondare e il principio di del potere. Subito risulta per lui una tappa essenziale per lo studio sono neppure conseguenza di inclinazioni naturali e di situazioni locali, di e di sconsiderato seconda obiezione invece sulla della Questo argomento e irragionevolezza, solo che elevato e illuminato, non che e pessimo ambire ad essere non nega che la situazione del diritto comune nei territori tedeschi sia disorganico e necessiti riformato e riorganizzato, ma quanto nega il verso del rinnovamento proposto dalla MOMENTO potente controargomento alla tesi di Thibaut coincide nella definizione del concetto di diritto. Tra e del carattere di un popolo vi un nesso organico, essi formano sostanziale le sono assimilabili a quelle esistenti tra la lingua e il carattere di un popolo. Come per la per il diritto non esiste un momento di stasi assoluta, esso soggetto alla stessa evoluzione di funzione del popolo. Il diritto dunque si sviluppa insieme al popolo, si perfeziona con esso e infine man mano che il popolo perde la sua La vera sede del diritto la coscienza comune sintesi, Savigny affermare che la sostanza della concezione storicistica del diritto ogni la sua origine in quello che corrente chiama diritto consuetudinario. Vale a dire che il diritto prima dai costumi e dalle credenze popolari, e poi dalla giurisprudenza, che sempre opera forze interiori che agiscono silenziosamente, e non di un miglior rimedio alla situazione del diritto, nella sua e di controllarlo, del codice che tutto uniforma imponendo un ordine esterno e avulso dal contesto al destinato, dal senso storicismo rappresenta inoltre una controproposta a ogni forma di giuspositivismo imperativistico ovvero a quel modo di intendere il diritto che lo risolve tutto nel diritto posto dal le leggi. Questo concetto di diritto rigettato da Savigny che vede nel legalismo appunto del sovrano e In questo contesto il diritto consuetudinario un ripiego, un modo per colmare eventuali GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI ALLA GIURISPRUDENZA DEGLI LA GIURISPRUDENZA DEI pandettistica, o giurisprudenza costruttiva o dei concetti, quella parte della scienza civilistica del impronta romanistica che si sviluppata a partire dalle concezioni metodologiche e sistematiche storica del diritto fondata da vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza, Savigny aveva individuato costituivi del diritto: politico e maggior parte del lavoro svolto dai suoi rappresentanti si concentrato sullo studio del diritto, che si pretendeva fosse di origine consuetudinaria. Questa si risolveva in del diritto di tipo formale, di conseguenza i giuristi storici hanno perseguito un fine di costruire un sistema di concetti del diritto. In questa operazione, il sapere storico si limitava e alla combinazione delle fonti romanistiche, ricavate dalla Pandette. Esse costituiscono del Corpus iuris civilis giustinianeo che fungeva da diritto comune moderna i giuristi erano visti come i del popolo del potevano e dovevano compiere la necessaria opera di completamento e giuridico a base consuetudinaria. La scienza del diritto doveva affrontare un compito quello di percepire con il proprio sentimento giuridico i principi guida. La formazione del sistema svolgere secondo criteri di la giurisprudenza operava allo stesso modo sentimento giuridico Savigny e i suoi discepoli il diritto positivo significa diritto concreto e la nozione usata in sia con il diritto naturale sia con il diritto codificato e la legislazione. La scienza e produttiva non opera mediante arbitri, atti di ma seguendo le leggi immanenti GEORG FRIEDRICH PUCHTA: IL METODO sistema concettuale del diritto veniva chiamato pandette, da cui la scienza giuridica derivava il di pandettistica. Il principale esponente stato Georg Friedrich Puchta. Il metodo che pandettistica utilizzava per elaborare il sistema dei concetti un metodo sia induttivo, lo scienziato prima ricava dal diritto il concetto generale (principio guida) e poi deduce concetti che ad esso sono correlati. Il tutto al fine di costruire un sistema completo di quanto questa concezione di Puchta possa essere assimilata a quella di Savigny, in essa se in un punto centrale. Il fondatore della scuola storica aveva sostenuto che i giuristi diritto nuovo in quanto membri del per Puchta invece quella parte del portato alla coscienza dagli studiosi non poteva essere considerato come diritto compito della scienza quello di riconoscere la connessione sistematica delle norme giuridiche che reciprocamente e derivano le une dalle altre. Il suo fine di seguire la genealogia norme fino al loro principio superiore e allo stesso modo, di scendere dai principi fino alla norme prodotte dalla giurisprudenza valgono solo in quanto derivano per intima dai diritto esistente. A partire da questa conoscenza la scienza del diritto in grado di produrre per la soluzione di casi concreti, rispetto ai quali ne il diritto consuetudinario ne il diritto leggi contengono delle determinazioni gerarchia tra fonte consuetudinaria e fonte legislativa, anche se il giurista tedesco alla legge. Rispetto al diritto consuetudinario Windscheid respinge la cara alla Scuola storica, secondo la quale esso rappresenterebbe lo spirito del popolo. prima della pratica costante di un comportamento non si parlare di un insito nel sentimento giuridico del scienza del diritto non considerata fonte del diritto, per cui della scienza a modo scientifico di trattare il il merito della scienza giuridica recente quello il possibile la scomposizione dei concetti. Diviene una pura altro aspetto interessante della dottrina di Windscheid riguarda la questione Essa si questione, quella del senso del diritto o del senso di giustizia, che starebbe alla base del Il giudizio di quello che il giudice attua sulla base del proprio senso giuridico. di per sua natura indeterminato. La soluzione equa proprio consistere nella del diritto applicazione che deriva in primo luogo dal grado di preparazione e dalla sua di ragionare giuridicamente. Il giudice deve chiedersi volte se ha se nonostante il pensiero giuridico lo sempre allo stesso risultato, allora decidere in accordo con che ha pensato e non con che egli sente. vale anche di lacune e in particolare non si deve ricorrere al diritto stato accusato di essere eccessivamente formale ma a sostenere che non contrapposizione tra giurisprudenza dei concetti e giurisprudenza orientata allo scopo. nel legislatore e nel diritto positivo da esso prodotto la garanzia per una corretta giustizia, in cui tutti i cittadini sono eguali di fronte alla LA GIURISPRUDENZA DEGLI RUDOLF VON JHERING: LA GIURISPRUDENZA ORIENTATA ALLO Jhering uno dei limii fondamentali della concezione pandettistica era dovuto alla credenza per cui del diritto romano fossero immodificabili, quasi fossero eterni. Credere alla non giuridici romani costituisce totalmente Jhering, dalla propria concezione produttiva del diritto non poteva essere decisa Nei pochi anni che erano intercorsi tra nostro e la lettera era accaduto un fatto che aveva condotto giurista a riflettere posizioni. si trattava della perdita di un carico a causa della nave che Il carico aveva due distinti acquirenti e il proprietario chiedeva ad entrambi il pagamento dei beni andai perduti. Un giurista che solo fosse mosso da un sano senso del diritto non potuto accogliere una situazione del diritti non esistono per realizzare della astratta giuridica, ma per servire gli interessi, gli scopi della circolazione dei beni. Il concetto del diritto poggia sulla sicurezza che al godimento, e i diritti sono interessi giuridicamente tutelati. Pertanto lo scopo il creatore il non esiste alcuna norma giuridica che non debba la sua origine ad uno scopo, ad PHILIPP HECK: LA GIURISPRUDENZA DEGLI INTERESSI Heck riconosce il suo debito nei confronti di Jhering, anche se afferma che la sua dottrina non le idee portanti, in particolare per quanto riguarda il reperimento del diritto e non a sufficienza gli effetti sulla vita. quella di Jhering essere definita una teoria generica, mentre quella di Heck una giurisprudenza degli interessi produttiva, che mette le conseguenze che la considerazione degli interessi ha nelle sentenze dei giurisprudenza viene intesa propriamente come dottrina del metodo, che il giudice deve seguire della norma adeguata al Heck un errore capitale era quello che concerneva il procedimento questo metodo essere giustificato da un punto di vista logico. La giurisprudenza degli interessi sostenuta da proprio la concezione per cui del giudice sia limitata alla pura conoscenza. Il giudice dalla legge, ma deve definire interessi e decidere conflitti tra interessi. Il suo compito quello in seconda convinzione di base riguarda il fatto che le leggi sono carenti, incomplete e alla grande di problemi che la vita prospetta. Il giudice non deve solo applicare il ma deve difendere il complesso degli interessi meritevoli di essere tutelati dalla legge. che del giudice creatrice di diritto, ma tuttavia, le norme che egli produce la stessa delle norme di conflitto tra interessi che costituisce il singolo caso viene risolto dal giudice mediante un bilanciamento che si basa su un giudizio di il giudizio collettivo, conforme al contenuto legge. Nei confronti di questa valutazione degli interessi, Heck sembra credere che si possa risultato oggettivo: da una parte il giudice dovrebbe comunque essere portatore dei valori e parte entra in gioco del termine viene inteso per Heck come interessi oggettivi TEORIE ANTIFORMALISTICHE E PREMESSA: DI dottrine che prendono il nome di antiformalistiche del sono una serie di movimenti e che hanno caratterizzato gli studi giuridici tra la fine del XIX e del XX secolo e che in comune di ricollocare il diritto della che hanno portato il pensiero giuridico e sociale ad intraprendere di critica e erano quelle di una ormai industrializzata sul piano che aveva ancora adeguato il proprio ordinamento e le proprie strutture. Tali riguardavano Mondo europeo ma si facevano sentire anche nel Nuovo. La rivolta contro il formalismo, un 1952 nel quale Morton White ricostruiva il clima della cultura nordamericana a cavallo tra la e i primi decenni del Novecento, ovvero una diffidenza per le impostazioni motivate dalla di criticare e superare alcuni dei dogmi difesi dal positivismo dogmi non avevano origine: erano per certi versi il portato ultimo della cultura per altri erano frutto della stagione delle codificazioni. Quello che racconteremo in DUE Heck fu il maggiore rappresentante del movimento della giurisprudenza degli il affermato dai sostenitori di questo movimento riguardava gli effetti pratici il ruolo del giudice non essere quello meramente conoscitivo, volto a contenere la gli schemi logici della scienza giuridica, ma deve invece spingersi a cercare un collegamento tra la e il diritto da applicare. giurisdizionale deve essere dei bisogni della nozione di interesse posta al centro di questa proposta voleva andare oltre il concetto di scopo. quindi di affermare una concezione aperta giuridico e doveva essere affrontato delle lacune: questo voleva dire mettere in questione la convinzione positivistica secondo giuridico da considerare completo in del lavoro del convinzione di Heck e della sua scuola era invece che le lacune siano un fenomeno strutturale di giuridico, sia a causa della limitatezza della di contemplazione, sia a causa del tempo dei rapporti considerati dalla norma. Ogni legge in piena di lacune, di errori Ecco secondo Heck, era necessario un intervento attivo del giudice degli interessi. importante sottolineare che il richiamo al ruolo creativo della era contrario positivistico: il codice civile stesso accorda in numerosi casi una al giudice, mediante il rinvio a concetti tendenza radicale invece riscontrabile grande movimento antiformalista, del diritto La data di nascita di questo movimento viene fatta coincidere con del lotta per la scienza del di Hermann Kantorowicz, ovvero il 1906. Quella era una vera e propria chiamata alle armi contro gli ultimi bastioni della invitava la scienza giuridica agli influssi delle scienze sociali per poter giungere ad avere del diritto una asfittica e adeguata alle esigenze del livelli della proposta di Kantorowicz erano fondamentalmente tre e la scienza giuridica (si invitava a recuperare la e la della ricerca del diritto (si aveva del diritto ricca, che vive nella coscienza di tutti i soggetti del diritto ( si invitava a pensare coraggiosamente il ruolo del giudice facendone attivamente pronta a collaborare con la punto forte di Kantorowicz era di nuovo quello delle lacune. Egli affermava che che vi fossero lacune, ma sosteneva anche che era ovviamente nel diritto libero che a cercare che serve per poterle sono casi giuridici che non consentono alcuna soluzione Kantorowicz fa una sorta di Era un modo curioso per dire che la legge poteva ritrovare la sua funzione vitale se rapporto creativo con quegli operatori che erano in grado di mantenerla in relazione con al di fuori di essa, ovvero giuristi e Kantorowicz il magistrato aveva un potere analogo con riguardo al singolo caso, il giudice non secondo il suo sentimento ma in modo conforme alla regola, e solo in mancanza di questa doveva rivolgere alla consuetudine e al libero diritto. Si voleva tenere il giudice legato alla legge ma non di farne il vero e proprio perno UNA TEORIA SOCIOLOGICA DEL esempio di come autori che proclamavano la di uscire dallo statualismo e dal poi per proporre una visione condivisa del diritto e dei compiti della scienza giuridica lo abbiamo la figura di Eugen Ehrlich bisognava liberarsi di una cultura giuridica eccessivamente condizionata di magistrati, per giungere ad una scienza giuridica che avesse come obiettivo prioritario importante di Ehrlich, fondamenti della sociologia del si apriva invocando tra una scienza torica del diritto e una scienza pratica del diritto per poter spalancare la via scienza autonoma del diritto, che non vuole servire a scopi pratici, ma alla pura conoscenza. il difetto della scienza giuridica del suo tempo era di aver assunto come suo compito di preparare il futuro giudice alla sua professione. Nella sua opera affermava che era sul piano e della teoria che bisognava innanzitutto produrre un rinnovamento della cultura giuridica. Per scientifico del diritto era alla e alle sue dinamiche che bisognava la scienza giuridica doveva occuparsi di fatti e non di norme come voleva il positivismo continuare a guardare il diritto come ad un insieme di norme che vengono applicate nei dire guardare esclusivamente al momento patologico della vita del diritto, dimenticando il il diritto ubbidito spontaneamente quotidianamente che Ehrlich chiamava si tratta diritto che non sempre coincide con il diritto valido, ma che tuttavia regola la vita vi dunque una differenza diritto vivente: un diritto pienamente diritto e che non doveva attendere nessun diritto libero: un diritto che viveva o nella coscienza degli individui e che necessitava di istituzionale (sentenza del giudice) per divenire diritto a tutti gli dei punti determinanti di Ehrlich riguardava la messa in questione del diritto e si trattava di capire che esso era anche un rapporto che non poteva esaurire le della in quanto nessuno seriamente pensare che lo stato possa formulare regole campo considerava la come di tutti i gruppi umani che sono in contatto tra loro che il senso di coesione che tiene insieme i diversi gruppi affonda le sue radici in una vaga idea interdipendenza. Il diritto doveva essere individuato interno dei gruppi anche riconoscere che le norme giuridiche che regolano la vita interna sono soltanto una regole in ogni caso, cercava di non lasciare troppo nel vago il suo concetto Che dovesse avere obiettiva e e Che si dovesse trattare di manifestazione della natura sociale e non puramente Che si presentasse come un dotato di un certo grado di autonomia, anche se con altre Che fosse espressione di una ferma e e che fosse in grado di sua nonostante il mutare dei suoi elementi personali o o meno istituzione, e quindi il presentarsi o meno come ordinamento giuridico non fattori esterni ma da fattori interni, vale a dire dalla struttura di un gruppo sociale, dal fatto persone collegate tra loro da un rapporto ed socialismo sfocia poi nel pluralismo: la seconda parte di Romano sviluppava logicamente affermava lapidariamente che sono tanti ordinamenti giuridici quante DOTTRINA PURA DEL DIRITTO DI HANS Kelsen nato a Praga nel 1881 unanimamente considerato come il insigne giurista del lasciato tracce indelebili nel campo del diritto costituzionale e del diritto internazionale e che una costruzione teorica la Dottrina pura del diritto costituente un epocale punto di rottura pensiero giuridico nome di Kelsen venne alla ribalta degli studi nel Kelsen era il diritto positivo posto da un legislatore come diritto di cui si potesse occupare del diritto. Proprio per sottolineare la lontananza dal dogma al termine norma preferito il termine proposizione giovane Kelsen aveva posto il nucleo di una dottrina che rilevanti sviluppi lungo buona Da un punto di vista didattico ritenersi sufficiente fare riferimento al testo che sintetizza costituivi della proposta teorica di Kelsen, ovvero Dottrina pura del diritto (Lineamenti di del LA DELLA SCIENZA DEL DIRITTO E LA NATURA DEL dottrina pura del diritto una teoria del diritto positivo che intende conseguire una conoscenza non influenzata da giudizi di valore. Purezza vuole dire che la scienza del diritto deve ricostruzione descrittiva del proprio oggetto, ogni condizionamento riportabile a ideologie religiose o convinzioni morali, deve essere libera dal diritto non per Kelsen un fenomeno sensibilmente percepibile diviene atto giuridico qualificato attraverso una attribuzione sociale di significato. Questa attribuzione impartita da La del diritto riposa pertanto sulla norma intesa come struttura qualificativa di comprensibile la definizione usuale del pensiero giuridico kelsiano come normativismo. Il dunque un fenomeno una norma o valida o non recide inoltre il legame tra diritto e del dovere morale e la pretesa di assolutezza del dovere giuridico Kelsen mette in risalto il carattere particolare del dovere giuridico secondo scientifico compiutamente dover essere Sollen del diritto si contrappone Sein della naturale, ma si al dovere morale. Per Kelsen il dover essere del diritto una categoria trascendentale, formale, applicabile a qualsiasi contenuto che lega una condizione e una conseguenza in ipotetico del tipo A deve esserci LA NORMA LA NORMA GIURIDICA COME GIUDIZIO norma giuridica per Kelsen un giudizio ipotetico (se A, deve essere B). In tale giudizio, la condizione la conseguenza B rappresenta la sanzione, il dover essere esprime lo di Sollen non indica nessun dover necessariamente Sollen indica una relazione che non verificarsi nella dei fatti, senza per questo annullare la della regola di un verbo tedesco che esprime questa naturale mussen, equivalente must. Solleni relazione che potrebbe anche non verificarsi nella dei fatti, senza, per questo, annullare della regola in questione. Nello specifico del diritto, la mancata sanzione di un furto, per annulla la della norma che punisce il furto. Questo carattere del Sollen permette come la mancata osservanza o applicazione di una norma non rappresenti concezione kelseniana della norma come giudizio ipotetico realizza il superamento polemico imperativistiche. Il concetto di illecito perde ogni consistenza ontologica di malum in da Kelsen interamente del meccanismo senza riferimento sanzione viene insediata al centro giuridica e Kelsen sottolineando il ruolo della definizione di norma giuridica, pone in primo piano gli aspetti coattivi del diritto. Il diritto non un ordinamento coattivo dottrina di Kelsen pone come primaria la norma che collega alla condizione la mentre viene degradata a secondaria la norma che prescrive il comportamento che evita Inoltre vi un sostanziale disinteresse per della infatti rispetto alla la proposizione kelseniana non ha un potere motivante sul comportamento dei destinatari. al diritto sfuggono ad una considerazione scientifica della norma
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