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Bases de La Institucionalidad
Derecho Constitucional (derecho político, Constitución política de la República)
Pontificia Universidad Católica de Chile
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- gracias muy buen material
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CAPÍTULO 1º DE LA CONSTITUCIÓN
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
CAROLINA SALAS SALAZAR
El capítulo 1º de la Constitución de 1980, está destinado a contener los fundamentos de las instituciones políticas chilenas. Los principios que se plasman tienen una gran trascendencia, puesto que enmarcan a su vez el contenido de los restantes capítulos de la Carta. Allí se encuentran los cimientos o pilares de todas las materias reguladas por la Constitución. Las Bases de la Institucionalidad no sólo tienen valor dentro de este primer capítulo, sino que además se les debe relacionar con las diversas disposiciones establecidas a lo largo del texto constitucional. Este primer capítulo tiene dos objetivos principalmente: 1.- Consagrar y reafirmar los principios del constitucionalismo clásico, en tanto fundamentos del Estado de Chile. 2.- Reconocer ciertos principios filosóficos y políticos que fundamentan el conjunto de valores e ideas que inspiran la organización y actuación tanto del poder estatal, como de la sociedad civil.
En razón de lo anterior, y al no contar con un Preámbulo, es claro el rol que estos nueve primeros artículos cumplen al momento de interpretar nuestra Carta fundamental 1. Para un mejor análisis de estas normas, haremos una distinción entre aquellas disposiciones que se refieren a la organización de la sociedad chilena, para luego referirnos a aquellas que se relacionan con la organización y actuación del Estado y de sus órganos.
1) ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD CHILENA 2
En las bases de nuestra institucionalidad se reconoce a las personas como centro de todo nuestro sistema constitucional, así como también a las relaciones sociales que ésta va generando a lo largo de su existencia, es así que el artículo 1º habla expresamente de las personas, de la familia (en tanto primera sociedad necesaria que conforma un ser humano) y a las asociaciones intermedias o cuerpos intermedios, que
Profesora de Derecho Constitucional, Doctora en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha (ESPAÑA). Correo electrónico: csalas@ucn 1 Más aún si nuestro TC ha reconocido la necesidad de interpretar la Constitución de
una manera sistemática, vale decir, como un conjunto de preceptos unidos por un mismo thelos, y por los mismos fines y valores. Así también, podemos hacer uso del método axiológico, recurriendo a los valores establecidos en el artículo 1º de nuestra Constitución. 2 Sigo en este punto la distinción que hace SILVA BASCUÑAN, Alejandro (1997). Tratado
de Derecho Constitucional, Tomo IV. Santiago de Chile: Editorial Jurídica.
son el resultado de relaciones voluntarias que buscan satisfacer en parte las necesidades que cada cual tiene a lo largo de su existencia. A propósito de estos conceptos e instituciones, la Carta fundamental adhiere a una serie de valores y principios que nutren y sustentan el resto del Ordenamiento Jurídico en nuestro país, de allí la importancia que este contenido axiológico tiene a efectos de interpretar no solo las restantes normas constitucionales, sino también todas las normas jurídicas que existen al interior del sistema jurídico. Asimismo, este contenido axiológico inspira a las relaciones sociales y políticas que se generan al interior de la comunidad, las que se enmarcan necesariamente dentro de un contexto que está establecido en estas primeras normas constitucionales.
1) EL CONCEPTO DE PERSONA 3
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Esta disposición consagra la libertad y la igualdad que sustenta al conjunto de derechos del hombre, que emanan de su dignidad y que sólo pueden ejercerse en libertad e igualdad. Sin estos pilares, los derechos fundamentales reconocidos luego en el capítulo III carecerían de eficacia y de sustentación suficiente para su ejercicio. Esta norma es el resultado de la evolución constitucional posterior a la Segunda Guerra Mundial, principalmente obedece a la inspiración humanista que implantó la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH). Junto a lo anterior, y debido a la estrecha relación que tiene este concepto con los valores de la libertad, igualdad y dignidad allí reconocidos, podemos afirmar también que la organización de nuestra sociedad obedece a la inspiración liberal del siglo XVIII, que dejó su huella imborrable en nuestra historia republicana. En este sentido, este primer inciso debemos relacionarlo inmediatamente con el artículo 19, que reconoce y desarrolla las distintas manifestaciones de la libertad y de la igualdad de que gozan todas las personas. Asimismo, debemos considerarlo al momento de interpretar el inciso IV del mismo artículo, que define los fines del Estado chileno, y el artículo 5 inciso segundo, que reconoce a los derechos inherentes a la naturaleza humana como limitaciones a la actuación del poder público. El concepto de persona es de difícil definición, toda vez que si bien es cierto que se trata de un término que se nutre tanto de la filosofía, como de la biología, psicología, sociología, entre otras
3 Lectura complementaria: GIMENEZ GARROTE, José (2006): “Los fundamentos de la dignidad de la persona humana”, Bioética, enero-abril, pp. 18-21; KOTTOW, Miguel (2001): “Cuando comienza la vida humana”, Bioética, vol. 9, Nº 2, pp. 25-41.
de la Constitución” 9 y requieren, de una interpretación finalista de la norma fundamental. Si además relacionamos los valores superiores con la dignidad humana; con los demás principios constitucionales y con los derechos fundamentales, podemos afirmar que en Chile se configura un Estado material de Derecho, lo que implica evidenciar que la Constitución no puede reducirse a un texto formal interpretable según los parámetros de una hermenéutica formalista, muy por el contrario, ella requiere ser interpretada desde su dimensión valorativa 10. Concebir a la Constitución como un sistema de valores implica la adopción de una postura valorativa que guía la convivencia social, por tanto, su reconocimiento constitucional implica la posibilidad de afirmar que éstos cuentan con la misma fuerza vinculante que las demás normas fundamentales, generando con ello consecuencias jurídicas que vinculan a los poderes públicos y a los particulares, aunque de diferente forma y gradualidad en algunos casos. Por tanto, en la práctica, los valores superiores ejercen su fuerza vinculante, tanto materialmente, por la importancia que los conceptos a que hacen referencia tienen para el Estado social y democrático de Derecho, como formalmente, por su positivación y especificación en el Texto Constitucional y la potencialidad que esto les otorga de cara a la jurisprudencia constitucional.
(1.1) Con relación a la libertad
Políticamente, esta disposición significa que la organización estatal contemplada en la Carta es de carácter liberal 11 , en el sentido de que la libertad constituye un derecho esencial que no admite más limitaciones que aquellas necesarias para el ejercicio de la libertad de los restantes individuos. En este sentido, es
ordenamiento jurídico entero”. 9 LÓPEZ GUERRA, Luis: “El Derecho Constitucional español. Origen y características
de la Constitución” en VV: Derecho Constitucional, Tomo I. Valencia: Tirant Lo Blanch, p. 32. 10 Lo que implica abogar por una “interpretación valorativa de las normas “de” y
“desde” la Constitución con fuerza normativa, y con relación a la situación o caso concreto al que con la aplicación interpretativa de esas normas debe darse solución justa, objetiva y adecuada. En otras palabras, la interpretación valorativa utiliza los valores que han sido objeto de recepción en la normativa de la Constitución.. toma en cuenta la unidad sistemática y coherente de la Constitución, la integridad armónica y jerárquicamente escalonada del orden jurídico en su totalidad, la concordancia necesaria con las normas infra constitucionales, y el contexto interrelacionado de unas y otras, así como la fuerza expansiva, promotora y optimizante del plexo de derechos contenido en la misma Constitución”. BIDART CAMPOS, Germán: Teoría General de los Derechos Humanos , p. 403. 11 Iusnaturalista, individualista y racional, que se inspira en las ideas de Locke y John
Stuart Mill.
comprendida como el espacio natural garantizado contra la intervención del Estado. La libertad, en tanto valor, es previa al ordenamiento positivo del Estado, por tanto debemos decir que ha sido reconocida y no creada, ya que es inherente a nuestra naturaleza y constituye un límite frente al poder público. A partir de este concepto primario, la libertad (fruto de la evolución estatal y del constitucionalismo) ha experimentado un cambio en la determinación de su sentido y alcance, ya que hoy en día podemos concebir la libertad de todas las personas no de una manera abstracta y filosófica, sino que en directa relación con el ambiente en que nos desarrollamos, como miembro de una comunidad, considerando las circunstancias concretas que determinan o condicionan “mi” libertad. Es así que también podemos definirla como la facultad de autodeterminación sin coacción de que gozan todas las personas, para buscar el desarrollo pleno de la personalidad, lo que hace posible la consecución de los fines personales y colectivos, en especial cuando se trata de la manifestación de la libre voluntad, que por lo demás nos hace responsables de nuestras vidas y de nuestra sociedad. Por tanto, debemos señalar que la libertad goza de una doble lectura, es por una parte la garantía de respeto a ese ámbito o espacio intangible, de no interferencia respecto de terceros, principalmente del Estado, que además permite e incentiva la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos 12 ; y por otra, es posible comprenderla como libertad de acción, que permite a cada cual superar las desigualdades generadas por la sociedad, derivadas de necesidades sin satisfacer. Mediante la superación de estas desigualdades, así como mediante la satisfacción de las necesidades más básicas, se intenta garantizar una efectiva libertad en el ejercicio de los derechos 13.
(1.1) Con relación a la igualdad
Este es un concepto relacional y no designa una cualidad de las personas en abstracto, así se ha estimado que ella es un fundamento
12 “El ciudadano es la persona que vive en una sociedad abierta y democrática. En las
sociedades cerradas y autoritarias viven súbditos. Acepta los valores, los principios, la dignidad de todos y los derechos humanos, y participa de la vida política y social. Rechaza el odio y la dialéctica amigo-enemigo y se relaciona con los demás desde la amistad cívica. Distingue la ética privada de la pública, que es la propia de la acción política y que fija los objetivos del poder y de su Derecho y la libre acción social. Puede ser creyente o no creyente y defiende la Iglesia libre, separada del Estado libre. Es respetuoso con la ley, tolerante, libre de discrepar desde las reglas de juego de la Constitución y desde la aceptación del principio de las mayorías. La condición de ciudadano se fortalece con la educación y es una responsabilidad central del Estado y de la sociedad”. PECES-BARBA, Gregorio (2006). “Perfil del ciudadano”, El País, España, 21 de octubre. 13 BASSA, Jaime (2008). Estado constitucional de Derecho. Santiago de Chile:
Lexisnexis, p. 79.
Este atributo integra en sí mismo los conceptos de espíritu y entidad corporal, configurando así la personalidad de los seres humanos, que lleva consigo la pretensión de respeto por parte de los demás. De esto se desprende la idea de que nunca el hombre puede estar al servicio del Estado, sino que al revés (Artº, inciso IV), ya que si el individuo posee un valor en sí mismo, resulta evidente que él es el objetivo o destino final de las acciones de toda la organización estatal, es decir, las funciones, acciones y cometidos, siempre deben estar dirigidos a servir al individuo, colocando al ser humano en el centro del sistema jurídico y dejando de lado las doctrinas políticas transpersonalistas. Esta disposición tiene su origen en el movimiento humanista impulsado a partir de la Segunda postguerra, que se plasmó en la DUDH de 1948 15 , en los Pactos Internacionales de 1966 y ha sido fuente de inspiración para todo el constitucionalismo a fines del siglo XX, lo que implica reconocer que este inciso 1º del artículo 1º de nuestra Constitución comprende a la dignidad como el fundamento de los derechos fundamentales, adhiriendo así a un concepción integral del hombre, que es cuerpo, mente y también espíritu, cuestión que se reitera luego en el artículo 1º inciso IV. En la actualidad se constata en el hecho de que la garantía de la personalidad de cada ser humano, tanto en su papel de salvaguardia de la identidad y de la integridad personal, cuanto en relación con la tutela de la dignidad, constituye una frontera expuesta a continuas incursiones. A su vez, la complejidad deriva de la circunstancia de que, para reconstruir el ámbito efectivo de garantía del valor constitucional de la dignidad humana, se hace necesaria una actividad interpretativa nada fácil; puesto que ha de ser apta para coligar y relacionar una pluralidad de disposiciones constitucionales. Es de todos conocido el hecho de que el reconocimiento y la garantía de los derechos que se refieren a la tutela y a la promoción de la persona humana tienen su origen en el constitucionalismo, en un acto que confirma el paso del Estado absoluto al Estado de Derecho. Como confirmación de tal idea, se pueden invocar, desde el plano filosófico, las finalidades y los valores que han animado el constitucionalismo, movimiento de pensamiento que, naciendo para tutelar la libertad del individuo ante el poder público, encuentra su razón de ser en la
15 La "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (1948) hace un uso central de la expresión "dignidad" en su "Preámbulo" al declarar que "... la libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana...". El Art. 1 refuerza la importancia del término al puntualizar que: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...". COFRE LAGOS, Juan Omar Cofré (2004). “Los Términos “Dignidad” y “Persona”. Su Uso Moral y Jurídico. Enfoque Filosófico” en Revista de Derecho de la Universidad Austral, Vol. XVII, diciembre 2004, p. 9-
afirmación de la noción de «poder limitado», como condición indispensable para un efectivo disfrute de los derechos humanos. Al tiempo que, desde el punto de vista propiamente histórico, resulta espontánea la referencia a la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que, después de señalar que la protección de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre ha de ser el deber primario de toda asociación política, afirma que «toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada carece de Constitución». En virtud del nexo inescindible que liga al Estado de Derecho con los derechos fundamentales de la persona, su garantía y tutela sirven para definir la fisonomía de los ordenamientos democráticos: constituyen un elemento característico de tal forma de Estado. Dicho en otros términos, los derechos de la persona son un elemento esencial del ordenamiento constitucional, pertenecen a la esencia de valores supremos sobre los que se funda la constitución de un país democrático. Sin embargo, la indubitable continuidad —histórica y cultural— que parece ligar los textos de las vigentes constituciones con los principios emanados de las revoluciones liberales, no debe alejar de la consideración de las muchas y profundas novedades que han influido tanto en la concepción de los derechos de la persona, como en sus modalidades de garantía. Las constituciones más recientes, ahondando sus raíces en el constitucionalismo clásico, portan un valor añadido respecto de los modelos tradicionales y se caracterizan por algunos elementos específicos: el más, interesante consiste, a nuestro juicio, en la evolución y en el enriquecimiento que ha beneficiado al principio de la personalidad, en conexión con la consolidación de las formas del Estado social, primero, y con su confluencia en las formas del Estado democrático, después. Si las constituciones del Estado liberal de Derecho presuponían una sociedad basada en ciudadanos —considerados en abstracto— iguales y disciplinaban preferentemente las instituciones dirigidas a asegurar las libertades de los individuos (en especial, las que se referían al habeas corpus, a la libertad de movimiento y de comercio, y a la propiedad privada), el constitucionalismo propio del Estado social, en cambio, se decanta por el paso de una concepción ideal a una visión social de la persona humana. Los ciudadanos se contemplan como hombres y mujeres en una dimensión de personas concretas, que pertenecen a una sociedad no ya homogénea, sino llena de profundas diferencias y desigualdades. En un primer momento, los derechos conexos al principio de libertad se relacionan con el principio de igualdad: junto a los derechos civiles aparecen los derechos sociales y los derechos políticos. En consecuencia, el principio de igualdad se constitucionaliza no sólo en su
Como criterio general de interpretación, el reconocimiento del valor de la dignidad humana exige, por un lado, que una disposición susceptible de asumir más de un significado deba ser interpretada de la forma más conforme con el principio de dignidad; excluye, por otro lado, que pueda ser legítimamente acogida una interpretación contraria o en conflicto con tal valor.
b) COMO VALOR DISTINTIVO DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL : Las cláusulas que hacen referencia a la dignidad humana asumen también una función de unificación, en el sentido de que compactan la multiplicidad de derechos reconocidos en los textos constitucionales en torno a la noción de persona, favoreciendo una reconstrucción unitaria de la misma. Los distintos derechos, aun cuando poseen un significado específico cada uno, tutelan un bien jurídico unitario: los rasgos concretos de la personalidad humana; de suerte que, resultando autónomamente enjuiciables, resultan reconducibles a la más general expresión de la dignidad humana, entendida —según las palabras del Tribunal Supremo de Canadá— como the right to personal dignity and a right to an área of privacy or individual soveraignity into which the State musí not make arbitrary or injustified intrusions (Re R. L. Crain and Couture, 1984). El principio constitucional del respeto de la persona humana constituye «la premisa antropológica» del Estado democrático y social de derecho, en cuanto trata de afirmar, en las relaciones internas de la sociedad y entre la sociedad y el Estado, una «cultura de vida civilizada», que suena como crítica a los trágicos ejemplos de la historia y como «principio rector supremo del ordenamiento jurídico». Representa, dicho en otros términos, un elemento caracterizador de la cualidad del orden constitucional de un determinado país, desde el momento en que se convierte en el ideal político que plasma su cuerpo social, confiriéndole una identidad particular. En su dimensión de valor jurídico supremo del ordenamiento constitucional, la dignidad humana también posee un significado normativo autónomo, que puede reconstruirse a partir de la consideración de que la dignidad es un bien espiritual, inmaterial, que pertenece a cada persona: la dignidad está en la persona y no deriva de la posición social que la misma ocupa en la jerarquía social; por tanto, no puede, en ningún caso, ser vinculada al juicio social de las demás personas o a los comportamientos públicos. El fundamento jurídico del principio de la dignidad humana se conecta con el principio de igualdad, que —en su moderna concepción, que rechaza una visión formalmente igualitaria y homogénea de la sociedad— prohíbe que las inevitables diferencias sean el presupuesto de actos de discriminación susceptibles de impedir la formación de oportunidades iguales o de atacar la dignidad de la persona.
Por tanto, el reconocimiento de una dignidad igual para todas las personas presupone una visión de las relaciones sociales fundada en la tolerancia, en el respeto de las reglas de convivencia, en la aceptación del principio multicultural. La exigencia primaria de respetar la dignidad humana impone evitar comportamientos que, por su naturaleza o por el modo como se realicen, provoquen en la persona un estado de humillación o una sensación de “envilecimiento” 16. Una orientación consolidada es, además, la de que el valor de la dignidad humana se refiere no sólo a los individuos, sino también al grupo social y étnico al que pertenezcan. Según el Tribunal Constitucional español “el sentimiento de la propia dignidad resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende o desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza” 17.
c) COMO PARÁMETRO NORMATIVO PARA LA UNIVERSALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
d) COMO ELEMENTO INTERPRETATIVO PARA LA PONDERACIÓN EN EL CASO DE CONFLICTO ENTRE DIVERSOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.
1) EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
(1.3) Introducción del concepto de familia en el constitucionalismo
Antes de la transición del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho el concepto de familia era estudiado, analizado y regulado exclusivamente por el Derecho Privado. En efecto, las constituciones liberales del siglo XIX sientan principios y derechos fundamentales que vinculan al Estado frente al individuo, dejando al Código Civil la regulación de materias propias de las relaciones entre particulares. La referida transición es de una especial relevancia, ya que a partir de ella, y por contraste, se puede apreciar el proceso evolutivo del modelo constitucional. Merece tomarse en cuenta que el Estado liberal de Derecho (o Estado burgués de Derecho) surgido de las revoluciones norteamericana y francesa, se erigía sobre una concepción del individuo capaz de lograr su bienestar por medio del desarrollo pleno de sus capacidades naturales. “Los individuos sólo deben contar consigo mismo para realizar su destino” 18. Los llamados derechos naturales o libertades individuales buscaban conservar la esfera de
16 Sentencia 57/94 y 119/96 del Tribunal Constitucional español. 17 Sentencia 214/91 del Tribunal Constitucional español. 18 HAURIOU, André (1971). Derecho constitucional e Instituciones políticas, Barcelona:
Ariel, p. 210.
autorealización, en esta nueva etapa ya no se conciben los derechos de un “hombre abstracto”, sino que se tomará en cuenta la ubicación de la persona dentro de un contexto fáctico determinado, y hablaremos de un “hombre situado”. En este sentido, el Derecho será determinado de acuerdo a la posición y las necesidades específicas de la persona, lo que puede ser fácilmente graficado con la protección que se estableció para el obrero, para el cual se desarrolló una legislación especial que lo tutelaba frente a la relación con los empleadores 23. Consecuencia de ello es que el Estado ya no será configurado como uno mínimo o abstencionista, sino que se comienza a perfilar y vislumbrar lo que más adelante se conocerá como el Estado de bienestar. Con ello la estructura estatal tendrá no solo que respetar la esfera individual de libertad de las personas, también tendrá que remover los diferentes obstáculos a la igualdad material y a la libertad. Para ello, era necesario el reconocimiento de los derechos sociales, como los derechos laborales, a la seguridad social, a la educación, a la salud, entre otros; derechos que se concretizan ya no por medio de la abstención del Estado, sino por su acción dirigida a implementarlos, por el “deber de protección” 24 que se traducirá en las diferentes prestaciones que tendrá que efectuar a fin de concretizarlos. En esta nueva etapa de reconocimiento de las nuevas dimensiones del rol que cumple el Estado, también se aprecia el reconocimiento de espacios de la vida social o comunitaria como la familia. Estos espacios son reconocidos como ámbitos intangibles para el Estado, en cuanto son anteriores al mismo, y se configuran como ámbitos en donde “el individuo se hace persona” 25. Así surge el reconocimiento y protección de la institución natural y fundamental de la sociedad. A esta nueva situación debe sumársele otra característica que tendrá sus orígenes también en la primera pos guerra, a partir de la cual se reconocerá en Europa un valor normativo a la Constitución (Austria y España). En efecto, esto se manifiesta con la implementación de los primeros tribunales constitucionales, instituciones que en realidad solo terminarán por asentarse en Europa en la segunda pos guerra, es decir, con la consolidación de la primacía de la Constitución y el reconocimiento de su valor normativo. De la falta de correspondencia anotada entre el Derecho Privado y el Derecho Público a lo largo del siglo XIX, en el siglo XX sí se llega a
23 De hecho desde una perspectiva liberal este tipo de legislación podía ser concebida
como contraria a la libertad contractual de las partes. Así lo estimó la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Lochner v. New York , 198 U. 45 (1905), que declaró inconstitucional una ley del Estado de Nueva York que imponía un máximo de 10 horas diarias de trabajo para aquellas personas que trabajaban en los hornos de las panaderías. 24 El que fue desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán a partir de la sentencia del caso Lüth en 1954. 25 BALDESSARRE, Antonio (2004). Los derechos sociales, Lima: Universidad del
Externado de Colombia, p. 97.
concretizar una relación entre estos ámbitos. Para empezar, una institución del derecho civil como es la familia, es recogida por normas fundamentales, como lo fue en la Constitución de Weimar en donde se plasman garantías del matrimonio; de la familia; de la patria potestad y un mandato de igualación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En palabras de HESSE con este reconocimiento dichas garantías van a desarrollar una “ función de guía , de directrices” 26 , asegurándose que las “citadas garantías resultaban una prohibición de que el legislador ordinario aboliera como tales los institutos de Derecho Privado garantizados. Tal aseguramiento era de enorme importancia práctica, porque los fundamentos del Derecho Privado garantizados ya no resultaban indiscutibles” 27. Con la consolidación de la supremacía de la Constitución en la segunda mitad del siglo XX y el desarrollo de la jurisprudencia constitucional que en muchos casos desarrolla, extrayendo los contenidos de las cláusulas constitucionales se patentiza la influencia del Derecho Público sobre el Derecho Privado, que a su vez resulta ser un medio para su desarrollo 28. FERNÁNDEZ SESSAREGO describió desde una perspectiva civilista el fenómeno de la relación entre el Derecho Público y Derecho Privado. Así, escribió en 1992 que el “derecho civil de nuestra época va dejando atrás el lastre de un individualismo totalizador y abstracto y de un patrimonialismo desorbitado. Con toda razón esta disciplina trata de sacudirse del justo epíteto que se dirigía, hasta hace poco tiempo, a los códigos civiles de ser los códigos de los “propietarios” 29. Para agregar luego: “La existencia de normas civiles-constitucionales sólo denota la unidad del ordenamiento jurídico y la importancia que ha adquirido en nuestros días la protección de los derechos fundamentales. Es decir, que las instituciones civiles recogidas por los textos constitucionales más recientes constituyen esencialmente parte integrante del derecho civil. Las normas que abreviadamente se designan como civiles- constitucionales son normas “materialmente civiles encerradas formalmente en la carta Constitucional” 30. Como se aprecia la relación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado es actualmente de talante dialéctico, originándose una dinámica de retroalimentación. Siendo la Constitución el orden sobre el cual debe desarrollarse toda la actuación del Estado y la sociedad, es inevitable y más bien deseable tal desarrollo, ya que por una parte, la norma fundamental asegura y garantiza institutos propios del Derecho Privado; y por otra, “el desarrollo de las relaciones privadas y de los
26 HESSE, Konrad (1995) 48 27 HESSE, Konrad (1995) 50 28 HESSE, Konrad (1995) 84- 29 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (1992). Protección jurídica de la persona, Lima:
Universidad de Lima, p. 44. 30 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (1992) 65.
No obstante la referencia constitucional del concepto familia, su definición no es de fácil concreción. La diversidad cultural y los diversos contextos sociales que imperan en diferentes tiempos y lugares son factores que determinan la compleja labor que implica recrear hoy en día una definición general del concepto familia. La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos había advertido esto en su Observación General 19 -sobre la protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos- explicando que la definición del concepto familia varía “de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto” 34. No obstante, en dicho documento de 1990 se exhorta a que los Estados partes expongan una definición de la familia, indicando además si es que existe más de una concepción de familia (nuclear o extendida) y cual es el grado de protección con el que cuentan. De igual modo se hace referencia a otros tipos de familia como las parejas de hecho o las familias monoparentales, solicitando que se indique las medidas legislativas o prácticas nacionales por las que se reconoce o tutela a estos tipos de familia. El concepto de familia ha surcado diversas etapas, configurándose de distinta manera en cada una de ellas. Las familias de la etapa preindustrial asentaban sus relaciones sobre la producción, sea esta agrícola o artesanal. La familia era concebida como una unidad económica. Se trataban de familias numerosas en donde la figura del padre de familia era alrededor de la cual giraba el resto del grupo familiar. Con el advenimiento de la filosofía individualista y su plasmación política en la revolución norteamericana y francesa, así como la revolución industrial, se configura un tipo de familia nuclear en un espacio de amor y afectos. Se ha dicho al respecto que la diferencia entre esta familia y la medieval era el sentido de pertenencia que aparecía en esta última, distinguiéndose de esta forma la “unidad domestica de la comunidad que la rodea” y que “sus miembros se sentían partícipes de un clima emocional que debía protegerse de la intrusión ajena, por medio de la privacidad y el asilamiento” 35. Se ha hecho referencia en doctrina también a la familia moderna, que se funda en el amor romántico, dejando finalmente de lado el rol de unidad de producción que alguna vez tuvo. En este contexto, la idea de la autonomía del individuo estaba asentada en cada una de las partes
propios o adoptados” y de “familia extensa”, en la cual, “además de la pareja casada y sus hijos, conviven otros parientes, bien en el mismo hogar, bien en contacto íntimo y continuo”. GIDDENS, Anthony (1998). Sociología, Madrid: Alianza Editorial, p. 190. 34 OBSERVACIÓN GENERAL 19. Protección de la familia, derecho al matrimonio e
igualdad de los esposos (artículo 23), 39° período de sesiones, 1990. 35 GIL DOMINGUEZ, Andrés et al. (2006). Derecho Constitucional de Familia , Tomo I,
Bueno Aires: Ediar, p. 59.
del matrimonio, razón por la cual la unión matrimonial era vista como un contrato entre el hombre y la mujer 36. Es de precisar que en los casos recién señalados el matrimonio era el acto que daba origen a la familia. Cabe aquí hacer mención al derecho canónico, que tanta influencia tuvo y tiene aun en nuestra concepción del matrimonio. Si bien en una primera etapa (I Concilio de Toledo, 400 D.) el derecho canónico consentía el matrimonio presunto, con el Concilio de Trento de 1563, este tipo de matrimonio quedó prohibido, estableciéndose el matrimonio ante la iglesia como requisito para el reconocimiento de la unión 37. A partir de la segunda mitad del siglo XX, una serie de cambios sociales relevantes como la migración a la grandes ciudades, el ingreso de la mujer al mundo laboral, los patrones consumistas, la liberación sexual, la explosión demográfica, la legalización del divorcio y su alta incidencia provocó que la familia variara en su configuración. Se habla por lo tanto de una familia contemporánea o post moderna, cuyos elementos se fundan en la flexibilización de instituciones, la tolerancia y el pluralismo 38. A propósito de esto, se ha referido a una pluralidad de estructuras familiares e inclusive se han ensayado tipologías de familias, siendo algunos tipos de familia la monoparental, anaparental, reconstituidas, homoafectivas, paralelas, geriátrica, entre otras. A pesar de esta variedad de tipos, estaremos de acuerdo en que es un concepto universal, así lo señala INGLEHART la familia “.. un concepto simple y tan universal como podría ser. Sin embargo, sabemos que se refiere a una familia nuclear en Noruega – y a una muy pequeña – mientras que en Nigeria puede incluir un pueblo completo y a veces dos o tres. Pero cualquiera sea el contenido operacional que se le asigne, la familia es muy importante para la gente en forma universal. A pesar de las diferencias en la definición operacional, el concepto tiene un significado esencial (un “core meaning” ) en todas la sociedades” 39. A pesar de lo complejo que puede resultar, y de la pluralidad de estructuras que hoy en día puede apreciarse, se han ensayado algunas definiciones del concepto de familia. En el ámbito latinoamericano resalta el concepto de familia establecido en el Plan Nacional de Apoyo a la Familia del Estado peruano, en donde se ha dicho que la familia es el medio vital para preservar y transmitir valores culturales, siendo “el primer ámbito para promover la equidad y la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y para la niñez, la tercera edad y las poblaciones en situaciones de pobreza extrema, discriminadas y 36 GIL DOMINGUEZ, Andrés et al. (2006) 60. 37 BROSSERT, Gustavo A. (1999). Régimen jurídico del concubinato , 4ta ed. y 1era
reimpresión, Buenos Aires: Astrea, p. 13. Para tal caso se exigía que la ceremonia fuera pública y con la presencia de testigos. 38 GIL DOMINGUEZ, Andrés et al. (2006) 63 39 INGLEHART, Ronald et al. (2004), Human Beliefs and Values. A cross cultural
sourcebook based on the 1999-2002 values surveys, Siglo XXI, p. 351.
sino que los resuelven de acuerdo a sus usos e instituciones. Por otra parte, -indico la Corte-en el caso particular, el Estado había reconocido la existencia del derecho consuetudinario Saramaca. En consecuencia las reparaciones fueron asignadas de acuerdo a este principio, reconociendo que el principal grupo de familiares es el “bee” compuesto por los descendientes de una mujer en particular, y por consiguiente la compensación por cada víctima se adjudicó a cada uno de los “bees” que le correspondían, cuyo titular debía distribuirlos entre sus miembros. Asimismo, ha desarrollado el concepto de “familia extensa”, con el fin de ampliar la protección al interés superior del niño consagrado en la Convención de Derechos del Niño 43. A este respecto, el Tribunal estima que el término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, que abarque a todas las personas vinculadas por un parentesco común 44 , especialmente cuando se trata de asuntos que deciden sobre la separación familiar y para ello hace suyas la doctrina establecidas en las Directrices de Riad 45 , señalando que el Estado debe tener especial cuidado de no incurrir en intromisiones arbitrarias en las relaciones familiares de un menor de edad. En esta misma línea interpretativa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el fallo de admisibilidad del caso de Karen Atala 46 , la Comisión considera prima facie que los alegatos presentan cuestiones relacionadas con un trato diferenciado dado por la Corte Suprema de Justicia de Chile a la Sra. Atala y su ex cónyuge en el fallo de tuición de sus hijas, siendo la orientación sexual el factor decisivo para otorgar la tuición definitivamente al padre, lo que en principio, carece de objetividad y razonabilidad en el juicio de tuición, y no cumplió con un fin legítimo, en contravención de los parámetros internacionales de derechos humanos. Adicionalmente, la Comisión estima que el fallo de la Corte tiene un impacto desproporcionado y atentatorio a los artículos 11 y 17 de la Convención, lo que se
43 OC 17/2002, de 28 de agosto, solicitada por la Comisión de Derechos Humanos. 44 Doctrina reiterada por lo demás por la Corte, en Caso Trujillo Oroza. Reparaciones
(art. 63 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, párr. 57; Caso Bámaca Velásquez. Reparaciones (art. 63 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 34; y Caso Villagrán Morales y otros. Reparaciones (art. 63 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, párr. 68. 45 Directriz N° 14: [c]cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el "desplazamiento" de un lugar a otro”. 46 Fallo de admisibilidad N° 42/08, de 23 de julio de 2008.
traduce en una intromisión arbitraria en las relaciones familiares de las presuntas víctimas. Por otra parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos no contempla – a diferencia del Pacto de San José- la protección expresa a la familia, no obstante el TEDH ha construido toda una doctrina proteccionista de la familia a partir de una interpretación amplia del artículo 8 del Convenio Europeo, la que principalmente se configura para tutelar el desarrollo, sin intromisiones de terceros, de la personalidad de cada individuo en las relaciones con sus semejantes, en donde se incluyen las relaciones familiares, buscando con ello proteger un espacio en donde se desenvuelve libremente la individualidad de las personas 47 , concibiéndose así un derecho al desarrollo personal 48. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a propósito de la determinación del contenido del derecho a la vida privada “familiar”, ha recogido un concepto material de familia, es decir, “cualquier convivencia en la que se creen vínculos afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su grado de formalización o incluso el sexo de sus componentes, puede ser considerada “vida familiar” protegida por el Convención por alejada que resulte de los parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio” 49. Así, destaca su STEDH de 13 de junio de 1979, en la que el Tribunal expresamente negó que la protección dada por el artículo 8 CEDH a la vida familiar pudiera limitarse a la familia matrimonial, haciendo un llamamiento al reconocimiento legal de las relaciones familiares extramatrimoniales. También ha sido objeto de constante preocupación el concepto de intimidad familiar y el TEDH ha delimitado este aspecto tan importante de la vida privada de las personas en lo que a su proyección social se refiere. En este sentido, el concepto de intimidad familiar se ha construido a partir de aquellos aspectos relacionados a los hijos, su formación y convivencia, y a los problemas de residencia de los extranjeros y lo que conforma su familia 50. Para ello el Tribunal ha determinado un concepto de familia que ha evolucionado con el tiempo, así en un primer momento, entendió que la familia estaba conformada por la pareja casada con o sin hijos, para luego avanzar hacia una definición más abierta, comprendiendo que no es necesario estar casados para conformar una familia e incluso,
47 SSTEDH de 22 de octubre de 1981, caso Dudgeon ; de 24 de febrero de 1998, caso
Botta ; y, de 2 de agosto de 2001, caso N v. Italia. 48 “A right to identity and personal development”. STEDH de 28 de enero de 2003, caso Peck. 49 SANTOLAYA MACHETTI, Pablo (2005). “Derecho a la vida privada y familiar: un
contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad”. En Santolaya Machetti, Pablo / García Roca, Francisco Javier (coord.) La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 487-508.
50 Caso Mehem , de 26 de septiembre de 1997.
Bases de La Institucionalidad
Asignatura: Derecho Constitucional (derecho político, Constitución política de la República)
Universidad: Pontificia Universidad Católica de Chile
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