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Romanismo y germanismo en el proceso civil
Derecho Romano
Pontificia Universidad Javeriana
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juridicas.unam biblio.juridicas.unam Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 16-17, México, 1943.
Nuestro Código de Procedimientos Civiles es el producto de una
larga historia, que en gran parte se resume en la de las relaciones en-
tre la influencia romana y la germánica en el campo del proceso civil.
El objeto de esta prolusión se limita al estudio de tales relaciones, acom-
pañado de fugaces observaciones sobre las principales legislaciones pro-
cesales qi;e'.de ellas derivan. Este-estudi se inicia- en la ciencia procesal
germánica, cuya historia en el siglo XIX está estr&hamente ligada, y
coincide en gran parte con la historia literaria de nuestro tuna
1. En las prostrimerías del siglo XVIII una ramificación de la es-
cuela del derecho natural, que había inspirado las reformas del Federico
el Grande snaminitdas, s m rcsuitado, a mej0a-w ta o r w ó n de los
juicios, sustituyendo al degenerado proceso común otro fundado en ba-
ses puramente racionales, invadió el campo de la doctrina procesal ger-
mánica, y de la exposición pedestre de fórmulas prácticas que no se en-
tendían .racionaImente ni se ilustraban por el conocimiento directo de las
fuentes, la eievó a la investigacibn de los principios. WEere los proxios
representantes de esta escuela el autor de la A f e t ~ r a -del proceso ci-
vil aconsejaba ya FOQIO gpia ev el estudio de la &ri& juijdica,
mente coq 14 fil~sofi,qdel derecha la, bist9x-+ d/ dek$y ppsitivo. E;:
lo que prepq6 dicazmente las futuras apIicacimq @.,'Ipttods histórico
en nu@w wpsr fyé una kndoncia que p r w t ~a w d de la
mencionsda ante8 y en parte arria aarredvcr- de h d -ende,
principalmente, preoisar el fundamento poeih6 de me&&-doeth, re-
trocediepdp hasta. las fuentescf' Como fuente ' princtpbl del 'procew co-
mún e c o ~ i d c w b .gntonces, gqeralqmte, ai der&bq j k i w o , mo-
dificaden 4gww ~#tntwidetemUladqa , p ~ rel dertxhp ' d n i y por
la legislación del iaapeFwa Pero Ir vweltr a las fuantea y ou axamen
crítico hubo de sacar a luz notables diferencias, al principio no sospe-
chadas, eptre o1 p r q q romano y el pr6cew'co@h$@&brknd~entre
ambos w abi~nioque 119s d g Q s elementos subsidhirios PO' bastaban a
colmar,.
2. Al mismo tilempo gue Eiehhom publical.m : piaarcr adición
de su H@tutJa de( Edado y del dereehe a l e d n , i n ' + b i , dtnraaba por
primera vez, p n g y d q suqriamente, la hiswrira ¿id proceso
germánico, Napole<ip )sipoh eq,&wregiones c$j":'wia?junto
con otras leyes francesas, el Código de Procedimientos Civiles, el cual,
&viuda d buun b i t a dA: Napik&b m t i ~ u n b o ~mmwb bohe
el Rhln, y estaba dc&& a bspcrnunwrdlimin h p a 5 s Bs h en
que Arminio habría de "lanzar sus carros contra ~OU#'WTOS da F-
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reo, sklsabotlo,de 1ese:gtfmanismo) ;. germánikas son 3wh&ha de la
arrdiakci4a d b u l a ejccutiua, :la 'opeskión del c o n t e ' y .Sabre'.bodo
fa Mclrday,lir publiekiad: JWdonck tMauhr conclir&i8n4tiafirma-
dequ que d. adeptar y cdnservar el proceso frt&¿#,;ihá.e~~~&lcnk
victocia*dd p r d m i i e n t o extranjero, era el restolbkc&&l pstri6.
%!hh hceho .ectzifi refereticias históricas y s t hah r ~ ~ i bsd pá-o
&as 'de'un'-l i s ' que pbr ,otra parte es naturalmente ini%&pl;to, défec-
tuoso, &&d8 aún-,dat d o en la mncwión ttadidqiiiat, gliramente
. amndr,dd prmdimimiio, y, que no estaba desühadO~~'k!fccídiia in-
mdiiitid i&rimaa en 1&coluciiin de los problemas qtk lci'ori&aron,
p a , & r :una 'idea de 'las circlristaricixi particulares quel@qianton. y
d&hi&%tiaroti ei primer. plantehiato del problema reltivb, 'dfenómeno
@k, th'htmbt-e a &te mi discurso,. Apenas & necesario'.d8dii qite 'este
@o- r r6lficiona'kn aquel gran movimiato dd 'Upíyttit g t i d -
&o-que se despliega durante todo el siglo pasado y w)*ri historia, rica
enltnbgtnificosl'cy en utt 'iias ek&eraQones, y CI~IS WCioties con
####### oti+ -pos d d , D n s h a &e p r e s e n e n conocid&. , '..
'! Y:';. Correspon& al ilustre jefe de la escuela his'tbtid,.,, ., ,. &re otros
ti€rik&;el de la coixdinacióh =ientífi& de los ktu¿i&'Matdri&s $ de
1 ;s &&esales, más precisaniente de los románlcos y''& ' l b :géimáni-
cos en nuestro campo, puesto que 1a'Históriu del d&echa'rih& ,en e
m e d & v & r k y o ~@itnems voldmenes había publicado S&@p a partir
dk .1&3: 'no cohtenía píecibsas investigationes de iJsfuraleza'.pi%-
&&/:sino qhe, .y eStb es lo más itert!&ntt, enscAaba'élimbMdtitide
estiido&lk h o eh todbs los 'catq&,;la nee+dad ~ 4 n v W i g a t ' k s
re1akiÓn'tj-utihentks &re el deredio romano 9 el gernk6sn)eb y: la de
esttidhr las' &OG& y 'los países en que ' se e s t a b l e 5 W efio!i"fbs
rci&&d tnfils' importáiites.' La aplica* de este m&&-d úettcho
pMidtJIif'fué obtá de4bs dibcípulos de Savigny, y en,'* IUgat' de
etflfiiinti-Hdiweg,Nien trazó en 1821 el programa pani hiitht. dicha
apfi&i¿n ti p&ücio. a la primera' Mción de SU E3#b&& de lec&-
d s. 4 E w .&"tor, d i h a precisameMc. h importaiictiii dd d d i i i t ~
gehnMcti, err iá' nidificbción del elemento romano 3icP f í i W ~. - % á 5n- '
t&reii& &irrl/ó&I los piises r6tnshos h i h d d l @ t i ~ - & b M ' y'i?l
'g&án'im, ' parte pori:obhr be la ctuthk€,)'&) paht -
cíblildd:derechó ca&ico, i n W Q A su vez pot ~el'ge&it?&i' ~ f & e -
dEnHtnto extranjero, adoptado. eri Alemania d;teriiJ#er h aEd&idl'Mtdiit ,
y GuW;bsistíóen ell.cornoproceso común hasta r m c ~ t k ~ & A s ,es' pre
ciscrriiunte el ,resultado de la fusión de los dos elern$nt&:¿ Por tantrq
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estudio del proceso con~únno se limita al sistema de normas las roma- nas y canónicas y de la legislación del imperio, sino que, partiendo de un examen profundo del proceso romano puro, tanto del clásico como del justiniano, debe extenderse a la doctrina de los glosadores y a la canónica, e investigar después la infiltración germánica. En este progra- ina como se ve, todavía se asigna al elemento germánico una parte secundaria. Más acentuado aún es el predominio del elemento romano en la obra de otros procesalistas de la escuela histórica del primer trein- tenio del siglo XIX como Heffter y Bayer **cuyo hecho se debía en parte al entusiasmo general por los estudios romanistas, despertado por
el descubrimiento de Gaio * y de los fragmentos del Vaticano, que per-
mitiendo a los estudiosos el conocimiento del proceso romano clásico; ya al terminar dicho treintenio, dió frutos, para no mencionar etros, como el clásico ensayo de Keller sobre la litis contestatio * y la recons-, trucción de Zimmern. l" Pero ya por aquellos años se iniciaba una tendencia distinta: Ni'etsz-' che, al escribir respecto a un libro de Heffter, afirmaba que los roma- nistas y decretalistas de la Edad Media, aun aquellos de la escuela italia- na, en-lo que discrepaban de los principios romanos no enseñaban sino derecho germánico. lb Afirmación que no era nueva, pues ya Hoinmel, mucho tiempo antes, la había formulado respecto al proceso canónico ; pero que presenta ahora un tono y una importancia coinpletainente nue- vos. Nietszche va inucho más allá, pues según él, el proceso con~ún alemán no es ya el antiguo proceso germánico, ni mucho nienos el ro- mano, sino que más bien procede de los antiguos usos y formas germá- nicas, bajo la influencia del derecho romano, ciertamente, pero de un modo sustancialmente autónomo. Así Nietszche en 1827, al estudiar e proceso común, invertía la relación entre el elemento romano y el germá- nico, postulado por Bethinann-Hollweg ;a'quien, a su vez, confirmando su programa eii 1834, en el prefacio al primer tomo del Manual del pro- ceso civil?* que permaneció interrumpido y que se renovó después de treinta años, alude al vigor creciente de los estudios germánicos, que entre tanto se habían enriquecido con los trabajos de ~ r i m m , * y sostenía que no debía considerarse el derecho germánico puro sino como una de las raíces del derecho actual. Confirmando, aun cuando sólo parcialmente, la opinión de Nietszche, se publicó en 1839 un libro que fue el modelo clásico de la aplicación del método histórico en el cam- po procesal: la Historia del proceso ejecutivo de Briegleb'Este es- critor, después de decir, en las breves pero jugosas páginas de la intro- juridicas.unam biblio.juridicas.unam Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 16-17, México, 1943.
mann-Hollweg; la historia del antiguo proceso germánico y del me-
dioeval en la obra de Siegel,a8 Sohm, * Meibom, * Bettmann-Holl-
weg, Brunner, Laband; y otros; la historia del proceso italome- dioeval en la monografía básica de Wach,* y en las investigaciones de
Ficker; * la historia de la recepción en los libros de Stintzinge' y de
Stobbe. 4s Asimismo al terminar este decenio se publicó un libro de Biilow sobre TeorZa de las excepciones procesaies y los presupues- tos del proceso, el cual si bien es cierto que aún forma parte de la men- cionada floración histórica, como reconstrucción de la pura dogrná- tica romana, por otro lado, al poner de relieve el lado público del derecho procesal, inaugura en este campo una nueva dirección. Esta nueva direc- ción, y más aún, el gran trabajo de la unificación legislativa, obtenida al fin después de numerosas tentativas y largas y fecundas discusiones en enero de 1877, fué causa de que los estudios Iiistóricos sobre el pro- ceso civil tal vez no hayan alcanzado igual intensidad en Alemania du- rante el Último treinteno. Lo cierto es que, sin negar importancia a las numerosas obras y monografías que durante ese tiempo se publicaron tanto sobre el proceso romano puro y medioeval, como sobre el ger- mánico u todavía falta en Alemania, al igual que en Italia, una historia completa y que responda a las exigencias de la ciencia moderna que es- tudie precisamente los momentos históricos más importantes para la relación entre los elementos románicos y germánico del proceso. Y es por ello que falta, y faltará durante mucho tiempo aún, una respuesta sa- tisfactoria al problema que ahora podemos plantear así : 2 Cuál es la im- portancia respectiva del elemento romano y del germánico en el proceso moderno, como resultado finar de su contacto histórico? 4. Respecto a este problema, como respecto a todos aquellos en los cuales la dificultad intrínseca puede agravarse con la presencia de ele- mentos extraños al puro espíritu científico, están sumamente divididas las opiniones de los doctos. No hablemos de la divergencia entre italia- nos y alemanes, la cual puede resumirse, en su posición extrema, por medio de dos citas : la una está sacada de un manual reciente de historia del derecho italiano en el cual se dice: "en el moderno derecho proce- sal bien poco sobrevive del procedimiento germánico, pues en realidad es el producto de la combinación de las instituciones ronianas con las canónicas". La otra está tomada de un reciente manual alemán de pro- cedimientos civiles, en el cual se dice que "el moderno derecho procesal es, en sus raíces, un puro producto nacional alemán" con algunas adi-
ciones de elementos jurídicos romanos. * Y digo. desde ahora, que esta
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.&t.* He descompuesto así el problema, no para t m t l r ~ u t % ade lo :que me queda por dedr, pues , a h o tiempo me l h t f r : Bun, 4'ha- Mar ,&@ e s q ~ , ~ i n 6;para q w aparezca, -expresada eir-pWaspaiabfas; toda. h:'imnpiicada dificultad ,del tema y cómo la ,mukipairidad de .los' problemas desaconseja abordarlos conjuntamente. Pam$ie, st ,vea&o con fiytyor claridad; es útil detenerse & algunos de los momentos his-
tóriciow, y muy especialmente la época del resurgimienio.&l, daecho
romaao.,en Italia que,,es la. más importante de toda% porque en .ellas
se -vuelve la tnanixa más intensa y más &&vB p el derecho
& las naciones el, oscurot y profundo fenómeno del acoplpmiento de 1á
de has gedtíica, con el producto del genio juMco roma-
a la cuai se han consagrado con padcular cuidado h s inves-
tigaionesde los procesalistas alemanes posteriores a BrisgSbb, conven-
cidos' en su mayor parte de que en ella se encuentra Ir .cuna de su
derecho-nacional. Las afortunadas tentativas de algunos de ellos al in-
vestigitr en esta época el origen germánh .&JES institu-
times -y,,los principiw , &l. proceso vigente, han co&&,;a genera&
zaciifes,-talvez apresuradas: Hoy en día se exagera;: el. carácter
g e w i c o del procesq9omiin,como en otro tiempo sq.&&@r romano.
- I.
chmidt,:or,.< 'ejemp!o, el procedimiento que iqé *ido en Ale- mania era sustancialmente ddo$inación, todavía en uso, de 4 p ~ n ~ ~ p i l e ~para su con<rimiento no n&&o, sino los estatytós y los tutos;, ,que por otra parte los
####### incohpleta y confusa,'e se ha exagerado tanto 1á accMn -que ejercie-'.($t :.
roii &n'$entido germano sobre los escritores, particulahente sobre 1.
prátticos, como su propio carácter germánico. La rniS&'k&rte 'sgfrió
el procedimiento canónico: en un tiempo se dijo que 'ktlt. liCNilménte
romaho ; otros dijeron que estaba influído por el td&r&ho romano,
autiqw .le reconocían una actividad- productiva itutÓtiem&.# Pero la
e&ndcds a considerarlo gekmánico es antigua, comye;bz ha visto.&
Hoy en. día, exagerando los resultados obtenidos port Wach respecto
a la dtrhación del procedimiento sumario indetertatkiaaa; estabkcidu
por Ir-CtemenCina ssbpe, del derecho estatuario,&corisidtwn algunos
al pmccso canónico como,.una imitación de este ~ltimo;ehnicntrasqM
otros sostienen que s i. W 1as:ideas germánicas influprbtikn 4a f m -
ci6itdd derecho canónicd, lrsinstitucionesgermanas rWfutr8ti .trans-
plantadas de modo in&iato; sino en muy knta&lebsas,-entre ellos
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el de los sacramentales en el procedimiento matrimonial, 0 ' y otros re- cuerdan la lacha del derecho canónico en contra de instituciones del proceso germánico, siempre que las conveniencias políticas lo permi- tieran, vgr.: la sostenida contra la institución de los escabinos, llamada ~ t t i n i arationalis, quae canonicis obviat irrstitrrtis. ( C. 3 X de conszcet. 1 4), Sin embargo, la actividad doctrinal permanecía alejada de este mo- vimiento a favor del elemento germánico. En vez de germanizar aquí y allá el proceso romano hubiera deseado romanizar el germánico re- vistiendo de ropaje romano, inmediata o mediatamente (es decir, en la derivación canónica), el uso germánico.* No obstante, autorizados escritores y entre ellos también algunos alemanes colilo Brunnerev y Schroder 70 consideran todavía como base del proceso común el derecho canónico y el romano, elaborado por la práctica italiana. Las diversas opiniones derivan de invertir la relación entre los distintos elementos. 7. Indudablemente, el proceso longobardo en el siglo SI, tal co- mo existió al entrar en inmediato y general contacto con el derecho ro- mano, era germánico en su estructura y en muchos principios funda- mentales. Pero, sin examinar todos los elementos roniafios que ya lo habían modificado, 71 la influencia romana era notoria, sobre todo en lo que es propiamente el alma del juicio: la prueba. El principio roma- no de que el juicio está encaminado a formar la convicción del juez. ya había prwalecido sobre el carácter formal de la prueba germánica; la prueba no sólo era un beneficio, sino que aparecía también como una carga y ya había penetrado la idea de que dicha carga gravitara sobre el actor, 7 " al mismo tiempo se ampliaron los medios de prueba 7% y surgió la contraprueba, y, en lo que hace a la forma, la sentencia de- finitiva volvió a dictarse, a la manera romana, al fin del pleito:,7* Fue, pues, este proceso romano germánico el que, por la fuerza de inercia de la costumbre, obstruyó la resurrección y la dominación de las normas mediante las cuales el uso canónico y los romanistas, no sin mostrar un espíritu constructivo propio, habían querido componer un conjunto ordenado con los fragmentos dispersos de la legislación sobre el proce- so romano. L a fuerza de inercia a que se ha aludido, y que obraba paralelamente sobre la legislación canónica y sobre la doctrina romana y canónica, tuvo por efecto principal, frente al dominio general que ejercía la idea del derecho romano sobre los espíritus, el de preparar el ambiente intelectual en que se movían los que se aferraban a las fuentes romanas y. posteriormente a las canónicas. Influídos así por- el ambiente de su época, carentes, salvo pocas excepciones, de sentido juridicas.unam biblio.juridicas.unam Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 16-17, México, 1943.
ne planteamiento de la litis, que es propio del procedimiento germáni- co, 46 en forma de declaración que expresa el propósito de coiitemder ; a?. de manera que los estatutos que. suprimían esta formalidad, en. lugar de germanizar, rornanizaban sin saberlo. Con esta solemne contestación de la litis se relaciona, como sucedió ya en el proceso romano clásico, el proceso en rebeldía; se y esto se refiere tanto al procedimiento franco como a las fuentes justinianeas; la doctrina toma como punto de parti- da la iwestitrira salva querela y aclara así lac&ssio in possessionem, de la que deriva nuestra oposición contumacial. 90 Las cauciones, caídas ya en desuso tal vez bajo la influencia de la doctrina romana, resurgieron para substituir a las prendas germánicas. ?l. La fragmentación caracte- rística del proceso germánico favoreció la división del pleito en diversos téfinos rigurosamente destinados cada uno a determinados puntos de la cón y a determinados actos procesales en un orden fijo e invio- lable (el llamado principio de la preclusión), y de la formalidad ger- mánica de las conclusiones de las partes, deriva el procedimiento per positioaes al cual dieron carácter romano las interogatiorois in izire. Era de esperarse que el juramento, que tan grande importancia tenía en el proceso germánico, la conservara también en el romano-canónico:- el irwawwntuni era romano y por tanto fué admitido con carác- ter unilateral en el procedimiento longobardo;Q4 pero en otros ca- sos el juramento longobardo asumía forma romana, como el juramento de manifestación, que está contenido en el Edicto longobardo y recibe nueva vida, y al mismo tiempo un ipayor campo de aplicación, con el apoyo de una constitución de León. Segiin algunos, el juramento de pobreza tiene un origen mixto : romano y germánico. ?G También debe decirse que tal vez sea de origen germánico la costumbre, conservada en algunas ciudades y que todavía se practica en algunos de nuestros tribunales, de dictar sentencia de condena bajo la condición de prestar un jurameiito, ?7 aun cuando algunos escritores no veían bien este uso. Pero no solamente influyó. el sistema probqtorio germánico sobre la teoría del juramento y sus aplicaciones: el fornlalisino de dicho sistema sobrevivió al sistema mismo: y dominados por tal espíritu, los intérpre- tes aprovecharon las reglas sobre la prueba que se encontraban disper- sas en el derecho romano de la última época y quizás influídos por la de- cadencia de la moral pública construyeron sobre ellas la teoría de la prueba legal.. Así, por ejemplo, quizás el recuerdo del número de los sacramentales (que se adaptaba a su funcibn) transformó el simple con- sejo de Constantino en la regla absoluta: testis wnts testis nullus, loO juridicas.unam biblio.juridicas.unam Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 16-17, México, 1943.
Fmel eont&iio, en otras ocasibnes l a ideas germanss aiqWhm las ro-
mariasS)Mo obstante que, Sustanciaihente, había - M &to
r&Ú¡Ó"deljiticio como una reiaciba limitada a las ed Cshsa, y
con--te, que la eficacia de la sentencia se liiii-a l& pwaa
partes', tnvo mflueicia sobre el prokedimiento 'romoCahM&la-&ntr&-
puesta maneG enterlder el juicio y la sentencia por los gmiiiuios;@ra
quienesera bha acttiación y una resolución desarrollada y rtndida ftente
a todo$ conocida por todos, y obligatoria para'todos los p r h t e s. La
necesidad de impugnar la demanda o la sentencia por caatqttiera que,
teniendo~~conckhihtode ella consideraba le causaba un perjuicio, pasa
fácihnete del derecho feudal a una materia afín e influí& p6r -31;, la
beneficiaria. Fué éste el' gérmen que, según los multaáos otiténidd$r
~eissrnann,sirvió para desarrollar la inteNehción a c c e d a roniaha
hásta llegar a'la interventión principal. Él propio gétmen prdjjus, he-
diante la elabotcacirjn de la doctrina italiana, otra instihtain 'enla aial
la cosa juzgada romana sufrió una similar extensión: la ape tertii,
que posteriormente pasó al derecho francés (tierce o$positim) ;@.
nuestr'o derecho admite ambas instituciones gemelas. Otromcdibde im-
pugnaci6n si desarrolla bajo la influencia de las ideas &rt&icas. La
sentencia nultr romana tenia tal carácter aun cuando no&:impugna-
da; iinulidad podía hacerse d e r en forma de excepci6í; 9ih ttrtnino
fijo. Por el contrario, en el procedimiento lotigobardo la seatarcia es por
sí misma válida. cualquier motivo para impugnarla de&e'~hsctt
por un medio que es común para la injusticia y para la nulidad. %,"
concepto de la validez formal de la sentencia subsiste en el dekecho esta- tutário ; pero el estudio del derecho romano y la distinción hecha entre nulidad e iniquidad de la sentencia, hizo que de aquel &ico:medio 'se desprendiera uno nuevo: la querella de nulidad, en rni sin término y después sujeta a uno;@ habiéndose maduml6'tn los esta- tutos, sólo ya tarde fué acogida por la doctrina, según pt no antes del siglo XIII, en el cual, como de costumbre, se proCm5 rOtiCi1iarla con las fuentes romanasía en otras institucionrs st ha. interi- tado, con mejor o peor fortuna, establecer también el cont%tdio de los principios germánicos con la doctrina romanista; así, por tíempb, 'se discute si en'la teoría de:ia ejecución sobre las cosas de &ntiiraro han: prevalecido' los conceptos germánicos, m o romanos @ si la - Ón de declaración se desenvolvió a partir de las leyes ~itfmtmi.$Si conten- dat, o si éstas ncu fueron aplicadas sino sobre fa base del desarttdlo de ideas germánicas *sí también algunos relacionan con ti &echo ger- juridicas.unam biblio.juridicas.unam Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 16-17, México, 1943.
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che y Planck, a quienes ya se citó, Schmidt J 2 " otros, pretenden, por el contrario, que el antiguo proceso alemán sobrevivió 124 y únicamente fué modificado por el derecho recibido. Hoy en día se buscan con em- peño las huellas de este derecho superviviente p5 y se discute vivamente respecto a aquellas instituciones que, teniendo un común origen germá- nico, se desenvolvieron paralelamente en los derechos italiano y alemán medioevales. Dado que el desarrollo separado condujo a resultados nota- blemente distintos, se comprende que apasione la investigación de si la institución pasó al proceso común alemán en la forma alemana o en la italiana. También en este punto resulta típico ejemplo la historia de los documentos ejecutivos, de la cual no equivocadamente se ha dicho que aún está por hacerse. La opinión anterior a Briegleb de que el procedimiento ejecutivo deriva inmediatamente del derecho antiguo ale- mán, abandonada como consecuencia de las investigaciones de dicho autor, recobró posteriorn~entesu prestigio y fué vivamente defendida."aT Otras instituciones presentan el mismo fenómeno de su desarrollo para- lelo: así la remisión de los autos a los jurisconsulto^*^ y el prjncipio de la prohibición de modificar la acción, *-lo mismo que el llamado principio eventual:lsO (B) Sea lo que fuere de esto, lo que si es cierto es que las críticas a la organización judicial y al derecho procesal anterio- res a la recepción, fueron factores principales de tan importante fenó- meno. "La recepción, para decirlo con palabras de Sohm. fué un magno voto de censura emitido por la nación alemana contra los jueces y los juicios de la época". m Ni siquiera la organización judicial y otras partes del derecho procesal estrictamente de orden público, y como tales menos sujetas a la influencia extranjera y en las cuales revivió más fácilmente el elemento nacional, Ia2 se sustrajeron a dicha influencia. Aun cuando se conservó el principio germánico de la colegialidad, bajo la influencia romana se formó el personal judicial, la ordenación de las sucesivas instancias, el fuero especial de las miserabiles personae,*etc. E n cuanto al proceso las formas y principios romanos se extendieron poco a poco de los juicios eclesiásticos y arbitrales a los laicos y comunes. El derecho con el cual se tomaba contacto, ya no era, él mismo, derecho germánico puro. El derecho probatorio romano (que un día conquistó el proceso francés de la real corte. en cuya iriqnisitio per testes aparecía contra- puesto al juramento asertórico germánico el juramento promisorio) = @ ' probablemente por este camino indirecto había arrojado ya su cálido aliento, aquí y allá, sobre el derecho alemán, que algunos pretenden es sustancialmente francés. Ciertai6e'nte. la prueba en el proceso juridicas.unam biblio.juridicas.unam Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 16-17, México, 1943.
inconscientemente en contra de él. Cierto que pugnaban por el gema-
nismo al elaborar aquella concentración del principio eventual, que es
la interlocutoria sobre la prheba; pero esta característica germánica es-
taba destinada a desaparecer en. las n&mas reformas procedes.
Sobre estos problemas quizás arrojaría luz una confrontación entre
la historia de la evolución del proceso coinún en Alemania y la dtl
procediniento italiano en Italia a partir del siglo X V ; confrontación
que es, hoy por hoy, imposible de hacer, pues si la primera historia esta
aún en formación, la segunda falta por completo. Digo que faltá nna
historia, escrita con criterfo y métodos modernos, del periodo que va
desde la formación del proceso romano£anónico a. las legislaciones pro-
cesales italianas del siglo XVIII, la c d seria, por muehos respetos,
sobremanera interesante y qae al explicarnos la natural evolución del
pensamiento italiano en este campo, también nos suministraría clamen-
tos preciosos para el estudio de las relaciones entre el elemento romano
y el germánico en el proceso. De una de nuestras leyes, la. pragmática,
iiapolitana de 1738, hubo de escribir un historiador del proceso civil que
"lleva nuestro proceso civil al máximo de simplicidad y a un grado
sublime de p e r f e ~ c i ó n ". ~ ~ '
11. Pero mientras se pronunciaba tal juicio sobre una Ley nuestra,
tanto Italia como parte de Alemania habían sido invadidas por el pro-
ceso francés.
Ya se ha visto, al comenzar este discurso, como fué acogido en
Alemania, En Italia se le consideró como "una legislacih casi totaf-
mente distinta de 1i1 antigua",''"extrañapor completo a nuestros:es-
tudios y a nuestras c o s t ~ r n b r e s ". ~ ~ ~Y así tenía que aparecer a quien
consideraba las dos legislaciones más bien en su exterioridad que en
sus nexos ocultos. r4y Más notables eran las diferencias entre el proceso
francés y el proceso común alemán: pero su relación no era tal que
permitiera teñir por completo de gennanicidad dicha diferencia. Que esto
haya sucedido, no diré que de una manera completamente errbnea, pero
sí en verdad exagerada, es cosa a la cual no fué extraña el espiritii
nacionalista de los escritores alemanes y que ayudó, tal vez, a pophlarizar
en Alemania la reforma procesal, sobre base francesa. La base del pro-
ceso francés, como la del italiano y como la del alemán, es el proceso
romano-canónico o italiano medioeval. La doctrina italiana, que ya era
el resultado de la fusión de las ideas romanas y germánicas, entró eti
Francia en nuevo contacto con el proceso germánico y con paso k n b ,
pero firme, lo suplantó; recorriendo el camino, como es sabido, aún
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Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 16-17, México, 1943.
con mayor lentitud'y dificultad en )eltnorte Frakcia (m ron-
s u e h d j m w i i j : Ya m, d*sigloXII#.elestudio dd ,dt&:rrbniano y M canónica produjo,ebras de tema procesal. -LOS pfirmLjnaO.;escritores de derecho francés.(& Fontaines. &Scrid,L&) están domioados por el dwe~horomano.@ Beauumnoir es.+ moderado y mejor informado; perp 4,fin y al cabo su obra está dcada,sobre
####### . una sxposición procesql canónica, probablemente de T e - Entre
quien@.escribieran sobre proceso r o m a n d n i c o ppm qitienes lo
hicieron. acerca. ,del consuetudinario se encuentran las pubres de las
':Práieihs",, y yprinciplmente.,.al principio del siglo X1-Petro Jacoóo ;
su&fiEaes un gran paso para la fusión & ambos ptoccsoq Como
1os;escritoressimilares en Italia, frecuentemente está ipfliildo por el
deredio consuetudinario,pero-enotras ocasiones. 40 ami,n$te por medio
del romano.-Este siglo XIV es decisivo para rotnMWBr el proceso
francés ;por todas partes el formalismo germánico se b a t ~ ~ s n. r e t i r a ~ ~ md..
y los principíos romano-germánicoe ocupan lugat prcpot>deranteY
Entre las principales innovaciones se encuentra la iatióducción de la
&rihlra en el procese, .-, en seguida, los principkk .deja ewipeteack ;
la representación de las partes, el proceso en imetdía,,diristeam de las
excepciones, la reconmción, la temía de la, (.-o hs ideas
f ~Rdamentates en los concretos medios probato+s, .y,.muy egpecial-
mente el examen de testigos) ; el interrogatorio desenvuelto a partir de
un^ pryedimiento semejante al de posiciones, el juramento, la forma
de ia qntenciq, la condeno a costas, Lo apela+%, la ,b@m cessio y
otras numero& ipstitriciones!: , se dewvuelvki injitapdo al modelo i@no,-la wistencia del 'd&ho, ge+ni& dif=fe según tos paíw y &S inky5ones :> en el' proceso del P&lameito a=,*a& como corte supr-a, los dos derechos entraron eti contac)o,; y ui -ones vi;ieton uno junto i otro: para la regulación de las a$&ones pro- v&ientes de las xegiones de derecho escrito y de l e 'ai 'detecho con- qqtpd-o. Pero el proceso del.'Parlamento, no obstante el maicado raste entre el d e d o escrito ); el konsuetudinaiio en la re- a 1 ,; , ,A
pr&tación .de, las partes, *ip la naturaleza, formá, t$rqiino e inter-
polyión & k a p e 1 ~ ó n ; ' bnoé & ,r+eryb*' g ~ & ,
en .la toma d e L. c i t a c i ó n , m el. abuso jutamiiki. ' :. - y. ..,de lai
####### penas, mel formdismo (Gefuhur) .y ep 'las r e s p te#+tiviy;%o
####### obstante que su prinqipal redactor @?u g r e d ) .,ncb#yq hs c w de' las
fm#sromano-e- y el apoyarse es:cUa~,y adrede las dd vergendas,asu respectu; -no-obstante todo ella, .cilenmos, el, procesp juridicas.unam biblio.juridicas.unam Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 16-17, México, 1943.
Romanismo y germanismo en el proceso civil
Asignatura: Derecho Romano
Universidad: Pontificia Universidad Javeriana
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