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Medida Cautelar Consejo de Estado
DERECHOS (0602720)
Universidad de la Sabana
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D., siete (07) de julio de dos mil veintiuno (2021)
Proceso :
Tipo de Proceso :
Demandadas :
Decisión :
1100103250002018011380 0 (4014-2018)
Nulidad
Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional
y Otros
Se decreta medida cautelar de suspensión provisional
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I.- EL OBJETO DE ESTA PROVIDENCIA
1. En esta oportunidad, el Despacho 1 procede a resolver la solicitud de medida cautelar
presentada por la parte demandante, mediante la cual pretende la suspensión
provisional del Acta de 22 de abril de 2014, «por medio de la cual se decide sobre el pago
de la mesada 14 a los pensionados del Ministerio de Defensa-Secretaría General-Dirección
Administrativa-Grupo de Prestaciones Sociales, que tienen derecho», suscrita por la
Directora Administrativa y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la
Unidad de Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional.
II.- EL TEXTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO
2. A continuación se trascribe en su totalidad el contenido del acto administrativo
demandado:
« ACTA POR MEDIO DE LA CUAL SE DECIDE SOBRE EL PAGO DE LA MESADA
14 A LOS PENSIONADOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-
SECRETARIA GENERAL- DIRECCION ADMINISTRATIVA - GRUPO DE
PRESTACIONES SOCIALES, QUE TIENEN DERECHO.
En Bogotá D., a los veintidós (22) días del mes de Abril de Dos Mil Catorce (2014) se reunieron la Directora Administrativa y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Unidad de Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de analizar la viabilidad de pago de la Mesada 14 a los pensionados a cargo del Ministerio de Defensa Nacional – Unidad General que puedan tener derecho y a quienes no se les haya venido cancelando.
I. ANALISIS JURÍDICO
1. El Acto Legislativo 01 del 29 de julio de 2005, a través del cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política indica:
1 Con informe de Secretaría de 15 de febrero de 2019, según constancia secretarial visible a fl del cuaderno de
medidas cautelares.
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(...) "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública , al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". ......... "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". "Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". (Subrayado y negrilla fuera del texto).
2. Que así mismo el citado Acto Legislativo, en el parágrafo 2° del artículo 1°, dispuso:
" Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".
"A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Subrayado y negrilla fuera del texto).
3. El parágrafo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 del 29 de julio de 2005, establece:
"Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".
4. Que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, con respecto al pago de la mesada 14 de los pensionados miembros de las Fuerzas Militares, que adquirieron su derecho después de la vigencia del acto legislativo 01 de 2005, es decir el 29 de julio del mismo año, venía pagándola por vía de interpretación del referido Acto Legislativo, teniendo en cuenta los siguientes criterios:
A. La mesada 14 la continuarán recibiendo los miembros de las Fuerzas Militares quienes al momento de la publicación del acto legislativo ya tenían la calidad de pensionados. B. La mesada 14, se les pagaría a los miembros de las Fuerzas Militares que a la fecha de expedición del Acto Legislativo, aún no se les hubiera reconocido el derecho a la pensión pero que hubiesen causado su derecho antes del 29 de julio de 2005. C. La mesada 14 se les pagaría también a los miembros de las Fuerzas Militares, que causaren el derecho a recibir la pensión antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando su mesada pensional fuese igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes; las personas que causaren el derecho a recibir su pensión después del 31 de julio de 2011 solo se les pagarían 13 mesadas, independientemente del valor de la misma, las pensiones causadas desde el 29 de julio de 2005 en adelante, y mayores a tres salarios mínimos no tendrían derecho a dicha mesada.
5. De conformidad con el criterio anotado en el numeral anterior, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, no ordenó el pago de la mesada 14 a los miembros de las Fuerzas Militares pensionados por la Unidad de Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional que no estuvieran en los
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Por eso, se puede concluir que el derecho a la mesada adicional de junio previsto a favor de los miembros de la Fuerza Pública por el Decreto 4433 de 2004, en cuanto expresamente hace parte del régimen especial y exceptuado que regula la Fuerza Pública, no ha sido suprimido ni derogado, pues la intención del Constituyente derivado plasmada en el Acto Legislativo 01 de 2005 fue la de mantener indemne dicho régimen.
Por otro lado y frente a su segundo interrogante, se tiene que si el derecho a las mesadas adicionales de junio establecido en el Decreto 4433 de 2004 en favor de los integrantes de la Fuerza Pública, no fue modificado, derogado o retirado del mundo jurídico por el Acto Legislativo No de 2005, se mantiene vigente y por lo mismo, se ha debido pagar en los periodos especificados para esos efectos. Pero si estas no fueron cubiertas en su debida oportunidad, no desaparece el derecho a obtener su desembolso, razón por la cual las sumas causadas por este concepto deberán ser sufragadas sin solución de continuidad, esto es, procediendo a cubrir tales sumas salvo que, desde la suspensión del pago haya transcurrido más de tres años sin que haya mediado al menos petición administrativa para su desembolso, caso en el cual podía haber operado el fenómeno prescriptivo en los términos de los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social y consecuentemente, solo se podrán cancelar las mesadas causadas en el periodo correspondiente a los tres (3) últimos años.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
8. El artículo 41 del Decreto 4433 de 2004, prevé como un derecho de los pensionados de la Fuerza Pública y sus beneficiarios:
“Los oficiales, Suboficiales, y Soldados de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión o sus beneficiarios, tendrán derecho a percibir anualmente de la entidad que corresponda:
41 Una mesada adicional de mitad de año equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelará dentro de la primera quincena del mes de julio de cada año.
41 Una mesada pensional de Navidad, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelará dentro de la primera quincena del mes de diciembre de cada año.
9. Que el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 dispone:
“Artículo 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.”
10. Que de conformidad con lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, el derecho a la pensión es el que debe ser reconocido, de conformidad con lo dispuesto en los apartes de los artículos que enuncian a continuación:
“ Artículo 19 en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial , o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho , a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional ....” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
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“Artículo 20 en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho , a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional ....” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
“Artículo 21 en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional , ....” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
“Artículo 22. Pensiones de sobrevivencia de soldados profesionales. Los beneficiarios de los Soldados Profesionales incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto-ley 1793 de 2000, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional ....” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
“ Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional ....” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
11. Teniendo en cuenta los artículos transcritos, se concluye que el derecho a la pensión es el que debe ser reconocido, y no el pago de las mesadas, no siendo procedente para el caso objeto de análisis la expedición de acto administrativo alguno de reconocimiento, toda vez que se trata es de la viabilidad de pago de la llamada mesada 14 o mesada de mitad de año.
12. La llamada mesada 14 o mesada de mitad de año se encuentra prevista en el numeral 41 del artículo 41 del Decreto 4433 de 2004, como un derecho de los Miembros de la Fuerza Pública en goce de pensión o de sus beneficiarios (pensión por sustracción de materia debe haber sido reconocida) y en consecuencia en una obligación de pago a cargo del Ministerio de Defensa que no requiere acto administrativo de reconocimiento sino únicamente de una actuación administrativa de ejecución, esto es de su inclusión en la nómina de pago y en la posterior orden pago dentro del trámite presupuestal.
13. La Resolución No de 2012 del Ministerio de Defensa Nacional delegó en materia prestacional el ejercicio de algunas funciones así:
“Artículo 2. Delegar en el Director Administrativo de la Unidad de Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, las siguientes funciones:
La función de reconocer las pensiones, sustituciones... del personal de... las Fuerzas Militares... Parágrafo 2. La función de ordenar el pago de las prestaciones a que hace referencia este artículo, se delega en el Coordinador
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es, el artículo 41 del Decreto 4433 de 2004 2 fue derogado tácitamente por el Acto
Legislativo 01 de 2005. 3
3.- LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
4. Con fundamento en el argumento expuesto, la parte demandante solicitó la medida
cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado.
IV.- LA OPOSICIÓN
5. Surtido el traslado de la solicitud de medida cautelar solicitada por la parte actora
el Ministerio de Defensa Nacional no hizo manifestación alguna. 4
V.- CONSIDERACIONES
1. COMPETENCIA
6. Este Despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de
suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, 5 según el cual,
corresponde al Magistrado Ponente «decretar [...] las medidas cautelares que considere
necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad
de la sentencia».
7. Ahora bien, a partir de los argumentos expuestos por la parte demandante a
continuación procede el Despacho a formular y resolver el problema jurídico:
2. - PROBLEMA JURÍDICO
8. Del análisis de las inconformidades expuestas por la parte demandante en la
demanda y en la solicitud de medida cautelar, encuentra la Ponente que, en esta etapa
cautelar, se debe resolver el siguiente problema jurídico:
Definir, si el acta del 22 de abril de 2014 «POR LA CUAL SE DECIDE EL PAGO DE
LA MESADA 14 A LOS PENSIONADOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA-SECRETARÍA
GENERAL-DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA –GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES,
QUE TIENEN DERECHO» , expedida por la Directora Administrativa y la
Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa
Nacional, debe suspenderse provisionalmente como medida cautelar, porque,
aparentemente, desconoce lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política,
modificado por el acto Legislativo 01 de 2005, específicamente, porque se ordenó
el pago con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional de la llamada
mesada 14 o mesada adicional, prevista en el numeral 41 del artículo 41 del
Decreto 4433 de 2004 6 , a favor de los miembros de las Fuerzas Militares
pensionados o que se llegaren a pensionar.
2 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 3 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. 4 Conforme lo señala el informe secretarial visible a folio 20 del cuaderno de medidas cautelares. 5 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011.
6 “(...) ARTÍCULO 41. Mesada adicional. Los Oficiales, Suboficiales, y Soldados de las Fuerzas Militares,
Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión o sus beneficiarios, tendrán derecho a percibir anualmente de la entidad que corresponda: 41 Una mesada adicional de mitad de año equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelará dentro de la primera quincena del mes de julio de cada año. (...)”.
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9. Con miras a resolver el anterior planteamiento, a continuación, se expondrán de
manera resumida los aspectos más relevantes del régimen de medidas cautelares
establecido en Ley 1437 de 2011. 7
3. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
10. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 8 señala, que las medidas cautelares
proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del
proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad
de la sentencia».
«Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.».
11. En atención al artículo 230 de la codificación en mención, las medidas cautelares
pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión; la competencia
para dictarlas es del Juez o Magistrado Ponente; pueden decretarse una o varias en
un mismo proceso; y se consagró un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales
se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. El
tenor literal de la norma en mención consagra lo siguiente:
«Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.».
7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 Ib.
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sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de
los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses
colectivos donde opera de oficio. 16
15. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. La
Ponente los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas
cautelares; y son de «índole material» , en la medida que exigen por parte del juez un
análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, 17
de índole material, 18 son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para
proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la
sentencia; 19 y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y
necesaria con las pretensiones de la demanda. 20
16. Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material,
esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y
garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Ponente aclara, que el «objeto del
proceso» , desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría
procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se
somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino
que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan.
17. Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de
primacía del derecho sustancial, 21 el «objeto del proceso» y en general «de todo proceso
que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo» , también comprende,
en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, 22 la finalidad de asegurar la
«efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación
del orden jurídico». Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas,
garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En ese sentido, el decreto y
ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior
relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que éstos
no estén en discusión.
18. Así pues, es claro, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si
la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del
proceso, puesto que, al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las
prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante
tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las
normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio
posible a los derechos fundamentales, siempre que éstos no estén en discusión, se
reitera.
19. Finalmente, ya para agotar lo que tiene que ver con el primer requisito de
procedencia, general o común, de índole material, la Ponente precisa que respecto de
la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la
efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca
cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 16 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 17 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 18 En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. 19 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 20 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 21 Artículo 228 de la Constitución Política de 1991. La Administración de Justicia es función pública. Sus
decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 22 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la
seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los
derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial
efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura que las
decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas.
20. Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los
efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia
específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes
medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en
cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar
de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida
cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que
responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda 23 así: (a) si la
demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo
demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores
invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas
con la solicitud; 24 y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo
pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de
verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse
al menos sumariamente la existencia de los perjuicios. 25
21. Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares
diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.
Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares
positivas- 26 a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo
demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda
esté razonablemente fundada en derecho; (b) que el demandante haya demostrado,
así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que
el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y
justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses,
que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que
concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o
que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la
sentencia serían nugatorios. 27
22. Para mayor claridad, a continuación, se esquematiza la clasificación realizada de
los requisitos de las medidas cautelares, en los siguientes dos cuadros, el primero,
referido a los requisitos de procedencia, generales o comunes y, el segundo,
relacionado con los requisitos específicos:
Primer Cuadro. Requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal y de índole material, para decretar medidas cautelares, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
23 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por
el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 24 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 25 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 26 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 27 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011.
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d) Que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011).
23. Teniendo entonces claridad sobre los requisitos exigidos por la Ley 1437 de 2011 29
para decretar las medidas cautelares, procede la Sala a estudiar el reparo, censura o
inconformidad expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud
del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia.
4. RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO
4. PROBLEMA JURÍDICO: ¿El acta del 22 de abril de 2014 por medio de la cual
se decide sobre el pago de la mesada 14 a los pensionados del Ministerio de
Defensa Nacional - Secretaría General - Dirección Administrativa - Grupo de
Prestaciones Sociales que tienen derecho, debe suspenderse provisionalmente
como medida cautelar, porque, aparentemente, desconoce lo previsto en el
artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el acto Legislativo 01 de
2005, específicamente, porque se ordenó el pago con cargo al presupuesto del
Ministerio de Defensa Nacional de la llamada mesada 14 o mesada adicional,
prevista en el numeral 41 del artículo 41 del Decreto 4433 de 2004 30 , a favor de
los miembros de las Fuerzas Militares pensionados o que se llegaren a
pensionar?
24. Con miras a resolver el problema planteado, el Despacho procederá de la
siguiente manera: (i) en primer lugar se analizará lo concerniente a la mesada
adicional de junio o mesada 14, (ii) en segundo término, se efectuará un bosquejo
muy general sobre el contenido del Acto Legislativo 01 de 20 0531 ; (ii i) luego, se
efectuará un análisis del Acta del 22 de abril de 2014 32 objeto de reproche, análisis
que comprenderá tanto aspectos normativos, como jurisprudenciales, de las normas
legales de superior jerarquía que fueron invocadas como vulneradas; y (iv) por último,
se emitirá un pronunciamiento sobre el caso concreto.
4. Mesada adicional de junio o mesada catorce (14).
25. La norma que contempla este beneficio es el artículo 142 de la Ley 100 de 1993,
que estableció lo siguiente:
«ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA ACTUALES PENSIONADOS. <Expresiones
tachadas INEXEQUIBLES> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988 , tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días
29 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
30 “(...) ARTÍCULO 41. Mesada adicional. Los Oficiales, Suboficiales, y Soldados de las Fuerzas Militares,
Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión o sus beneficiarios, tendrán derecho a percibir anualmente de la entidad que corresponda: 41 Una mesada adicional de mitad de año equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelará dentro de la primera quincena del mes de julio de cada año. (...)”. 31 Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 32 Por el cual se establecen normas para asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de los
conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad y se dictan otras disposiciones.
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de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996 33_._ PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación
de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.» 34
26. Los apartes tachados de esta disposición fueron declarados inexequibles por la
Corte Constitucional en la sentencia C-409 de 1994 35 , en cuanto establecían una
distinción para cierto grupo de pensionados sin justificación constitucional válida, para
ello señaló:
«Para la Sala resulta evidente que al consagrarse un beneficio en favor de los
pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes en los términos del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1o. de enero de 1988, consistente en el pago de una mesada adicional de treinta (30) días de la pensión que les corresponde a cada uno de ellos, la cual se ‘cancelará con la mesada del mes de junio de cada año a partir de 1994’, excluyendo a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad al 1o. de enero de 1988, se deduce al tenor de la jurisprudencia de esta Corporación, una clara violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1o. de Enero de 1988.
Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como lo es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes.
Por ello no existe razón justificada para negar la mesada adicional a estos últimos, postergándoseles su derecho a percibirla, para una fecha posterior a la que se consagra para los pensionados con anterioridad al 1º de Enero de 1988.
Por otra parte, como se ha expuesto, si el origen del reconocimiento de la mesada adicional es la de que “ese es el grupo de pensionados que se afectó con la norma de reajuste pensional que estuvo vigente hasta el año de 1988, que modificó la Ley 71”, fue ese mismo grupo de pensionados quien también a partir del 1º de Enero de 1988 al derogarse la Ley 4ª de 1976, comenzó a recibir los reajustes ordenados por la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de Enero de 1989, “con el mismo porcentaje en que se ha incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual” con lo cual quedó corregida la situación desfavorable establecida en la Ley 4ª de 1976 que traía consigo unos reajustes pensionales inferiores al incremento del salario mínimo legal mensual que se ordenaban con anterioridad a 1988.
33 Las expresiones tachadas de este artículo, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-409 del 15 de septiembre de 1994.
34 La expresión del parágrafo subrayada, fue declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-529 del 10 de octubre de 1996.
35 Cuya ponencia correspondió al Magistrado Hernando Herrera Vergara.
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Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (...) »
28. Sin embargo, con la expedición de la Ley 238 de 26 de diciembre de 1995 36 se
adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de señalar que las
excepciones consagradas en dicha normativa «no implican negación de los beneficios
y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados
de los sectores aquí contemplados» y, en esa medida, el beneficio de la mesada
adicional de junio o catorce, se extiende a todos los pensionados sin importar el
régimen que gobierne su situación salarial y prestacional.
29. Ahora bien, para el caso de la Fuerza Pública el Congreso de la República expidió
la Ley 923 de 2004 37 a través de la cual se estableció el régimen prestacional y de
asignación de retiro de sus miembros que fue reglamentada a través del Decreto 4433
del 31 de diciembre de esa anualidad, el cual en su artículo 41 estableció que los
Oficiales, Suboficiales, y Soldados de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales,
miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en goce de asignación
de retiro o pensión o sus beneficiarios, tendrán derecho a percibir anualmente de la
entidad que corresponda una mesada adicional de mitad de año equivalente a la
totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelará dentro de la primera
quincena del mes de julio de cada año.
4. Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005
30. Ahora bien, el constituyente derivado, a través del Acto Legislativo 01 de 22 de
julio de 2005 38 , en punto a la mesada catorce dispuso lo siguiente:
«Artículo 1.- (...).
(Inciso octavo) Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. (...)
Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año». (Resaltado fuera de texto)
31. De acuerdo a lo anterior se colige que con la reforma constitucional introducida
por el Acto Legislativo 01 de 2005, solo conservan el derecho al reconocimiento y
pago de la mesada catorce establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 en
36 Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 37 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la
fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 38 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.
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favor de quienes (i) tenían reconocida la pensión antes de la publicación del acto
legislativo, es decir, del 25 de julio de 2005 39 o para esa fecha hubieren cumplido los
requisitos exigidos para ello, o (ii) se les reconoció la pensión o asignación de retiro y
consolidaron su derecho con anterioridad al 31 de julio del 2011, siempre y cuando la
mesada pensional sea igual o inferior a 3 SMLMV.
32. Por consiguiente, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, las
condiciones para el reconocimiento y pago de la mesada 14 fueron objeto de
modificación, siendo determinante para el efecto la fecha en la que se consolida el
estatus pensional.
33. En ese orden de ideas, la adición de la que fue objeto el artículo 48 constitucional
en lo concerniente a la mesada catorce, tuvo como objeto limitar el número de
mesadas anuales a partir de su entrada del 25 de julio de 2005 para todos los
pensionados sin importar su régimen, toda vez que la única excepción que se
estableció fue la señalada en el parágrafo transitorio 6º establecida en favor de
quienes causaron su derecho pensional antes del 31 de julio de 2011 y tengan
reconocida una mesada igual o inferior a 3 SMLMV.
34. En vista de lo expuesto, aun cuando a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995
los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre los que se
encuentra el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tuvieron
derecho a la mesada adicional de junio prevista en el artículo 142 ibídem , no por ello
se encuentran exceptuados de las restricciones que para efectos de su
reconocimiento trajo consigo el Acto Legislativo 01 de 2005.
35. Adicionalmente, debe mencionarse en relación a la supresión de la mesada
catorce, que la Corte Constitucional en sentencia C-178 de 14 de marzo de 2007 al
referirse a la demanda de inexequibilidad de los artículos 1° y 2° del Acto Legislativo
01 de 2005 señaló lo siguiente:
« 3. Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1º inciso octavo y parágrafo transitorio 6º. Eliminación de la mesada catorce. (...) En tales términos, frente a la regla general de que el pensionado reciba 13 mesadas, excepcionalmente podría tener acceso a una mesada 14 si se cumplen los requisitos sobre cuantía, es decir, que sea menor o igual a 3 S.M., y que su causación sea anterior al 31 de julio de 2011.
En consecuencia, es viable sostener que la mesada 14 contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en la actualidad tiene una vigencia temporal limitada y unas condiciones que reducen su ámbito de aplicación personal en relación con los pensionados que tienen derecho a su reconocimiento y pago.
En efecto, como se ha dicho, su vigencia se extiende por regla general para aquellas personas cuyo derecho pensional se haya causado hasta el 25 de julio de 2005, y de manera excepcional, a favor de los pensionados que adquirieron su derecho antes del 31 de julio de 2011 y cuya cuantía pensional sea igual o inferior a 3 SMLMV.
Por tal razón, no resulta procedente el reconocimiento de la mesada catorce quienes adquieran el derecho a la pensión con posterioridad al 25 de julio del 2005, cuando la
39 Diario Oficial No. 45 de 25 de julio de 2005.
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derecho pensional se haya causado hasta el 25 de julio de 2005 y, de manera
excepcional, a favor de los pensionados que adquirieron su derecho antes del 31 de
julio de 2011 y que perciban una pensión igual o inferior a 3 SMLMV.
42. Por tal razón, resulta improcedente el reconocimiento de la mesada catorce a
quienes adquieran el derecho a la pensión con posterioridad al 25 de julio del 2005,
cuando la cuantía de dicho derecho supere los tres SMMLV, ni quienes lo causen
después del 31 de julio del 2011, cualquiera que sea el valor de la mesada respectiva,
conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional «anteriormente
citada» y de esta Corporación desde tiempo atrás 41 :
“(...) De esta norma se obtiene que: a) La continuaran recibiendo quienes al momento de la publicación del acto legislativo venían pensionados, y su publicación fue hecha en el diario oficial 45980 del 25 de julio de 2005; b) así mismo será reconocida a las personas que, aunque no le hubiere sido reconocida su pensión antes de la publicación, su derecho se hubiera causado con antelación; c) finalmente, la percibirán las personas que se les hubiere reconocido pensión antes del 31 de julio de 2011, o que se hubiera causado su derecho antes de esta fecha, siempre y cuando su mesada pensional sea igual o inferior a 3 SMLMV. Pero, aquellos cuyo derecho pensional se cause después del 31 de julio de 2011, únicamente recibirán 13 mesadas, independientemente del monto de la misma. (...)”.
43. Con lo anterior queda claro que el Acto Legislativo 01 de 2005, al momento de
regular el tema de las mesadas adicionales, determinó como principio constitucional
que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de su vigencia, no
podían recibir más de trece (13) mesadas pensiónales al año; nótese que se refirió a
todas las personas, sin hacer distinción alguna y dejó a salvo únicamente a aquellas
personas que perciban una pensión igual o inferior a 3 SMLMV siempre y cuando se
hubiese causado antes del 31 de julio de 2011 para efectos de salvaguardar posibles
derechos adquiridos, por tanto, esta norma al ser de rango constitucional, eliminó del
mundo jurídico toda mesada adicional, sea que estuviese regulada en el régimen
general o en cualquier régimen especial o exceptuado.
44. Es de señalar que la eliminación de la mesada adicional o mesada catorce para
todas las personas que causaren su derecho a partir de la expedición del acto
legislativo 01 de 2005, se fundamentó en el principio Constitucional de la
Sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social que introdujo el mismo acto legislativo,
siendo viable el limitar la existencia de multiplicidad de regímenes pensionales y su
impacto en las finanzas públicas.
45. En ese orden de ideas y en relación con la suspensión provisional del acta del 22
de abril de 2014, se dispondrá la medida cautelar solicitada en razón a que, en esta
etapa inicial de la controversia, el Despacho encuentra que la Directora Administrativa
y la Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional
desconoció las previsiones del artículo 48 constitucional, adicionado a través del Acto
Legislativo 01 de 2005, pues, como se señaló, las personas que tenían derecho a la
pensión y que fuera causada a partir de su vigencia, no podían percibir más de trece
mesadas pensiónales al año, a excepción, de aquellas personas que perciban una
pensión igual o inferior a tres SMLMV, si la misma se causó antes del 31 de julio de
2011.
46. Por consiguiente, se cumplen los requisitos de procedencia específicos de la
medida cautelar, pues al efectuar una confrontación del acto demandado con las
normas superiores invocadas por la demandante, es dable concluir, en principio «dada
41 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 19 de enero de 2015, radicado: 25000- 23 -42-000-2012-00067-
01(1997-13), C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
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la valoración inicial propia de la medida cautelar» , que éstas fueron vulneradas, por
cuanto dispuso pagar la mesada 14 a todos los pensionados a quienes se les venía
negando la prestación, así como a los servidores que se pensionaran en el futuro
(saecula saeculorum) y, además, el retroactivo con la aplicación de la prescripción
desde el 25 de noviembre de 2010, lo cual, contraría el Acto Legislativo 01 de 2005 y,
por ende, se torna procedente decretar su suspensión provisional en armonía a lo
dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, esto es, para proteger y
garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia sin
que la decisión adoptada en la presente providencia implique prejuzgamiento.
47. Finalmente, el Despacho anota que en esta oportunidad sólo se realizó una
aprehensión sumaria, esto es, una valoración inicial o análisis preliminar, que solo
comprendió un estudio inicial respecto de la legalidad del acto administrativo
cuestionado, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis ,
que se realizará un estudio integral de su legalidad.
RESUELVE
PRIMERO: SUSPENDER PROVISIONALMENTE los efectos del Acta de 22 de abril
de 2014, «por medio de la cual se decide sobre el pago de la mesada 14 a los pensionados
del Ministerio de Defensa-Secretaría General-Dirección Administrativa-Grupo de Prestaciones
Sociales, que tienen derecho», suscrita por la Directora Administrativa y la Coordinadora
del Grupo de Prestaciones Sociales de la Unidad de Gestión General del Ministerio
de Defensa Nacional, conforme a lo expuesto en la presente decisión.
SEGUNDO: Contra la presente providencia procede el recurso de súplica de acuerdo
con el artículo 246 del CPACA.
TERCERO : Notifíquese y cúmplase.
(Firmado electrónicamente)
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Medida Cautelar Consejo de Estado
Asignatura: DERECHOS (0602720)
Universidad: Universidad de la Sabana
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