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Clase 8 - Reyes Alvarado, Yesid. El concepto de imputaci n objetiva
Derecho penal (Derecho penal I)
Universidad de Buenos Aires
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El concepto de imputación objetiva Yesid Reyes Alvarado Director del Departamento de Derecho Penal Universidad Santo Tomás de Aquino (Colombia)
Sumario
El tema de la imputación objetiva reviste una gran importancia dentro del debate contemporáneo en materia penal. Es frecuente encontrar una diversidad de posicio- nes contrapuestas, pero lo que llama la atención es que buena parte de los aspectos, entorno a los cuales gira la polémica, son el resultado de la falta de precisión sobre lo que debe entenderse por imputación objetiva.
En la actual discusión se encuentran dos formas distintas de entender dicha figura, que se explican con profundidad, señalando sus orígenes y evolución.
Temas relacionados
Imputación objetiva; finalismo; normativismo; delito culposo; delito de omisión; teoría del delito; adecuación social; elevación del riesgo; protección de la norma; prohibición de regreso
El tema de la imputación objetiva ha venido adquiriendo creciente importancia entre los estudiosos del derecho penal en los últimos años, lo cual no ha ocurrido tan sólo a nivel latinoamericano, pues ya a comienzos de la década del noventa la doctrina alemana lo calificaba como uno de los "temas de moda" del momento dentro de la dogmática. Debido a ello puede observarse igualmente una tendencia a ocuparse del tema, bien a partir de escritos monográficos sobre la naturaleza misma de la impu- tación objetiva, o a través de artículos puntuales referidos a alguno de los elementos que la componen, o relacionados con las implicaciones que ella tiene en el trata- miento de alguna figura específica de la teoría del delito. Si bien resulta usual que
dentro de estas polémicas doctrinales se evidencie disparidad de criterios en el ma- nejo del tema, llama la atención que en esta materia buena parte de los aspectos alrededor de los cuales se centran las mas duras confrontaciones, son el resultado de la falta de precisión sobre lo que debe entenderse por "imputación objetiva".
Esa falta de claridad respecto del concepto mismo de imputación objetiva ha llevado a que en algunos puntos las tesis aparezcan como frontalmente opuestas e irrecon- ciliables, cuando en realidad se trata de posturas que sólo pueden ser entendidas como contrapuestas en la medida en que han sido adoptadas a partir de dos con- cepciones diversas de la imputación objetiva, de manera que en tales eventos la po- lémica podría evitarse o, cuando menos replantearse, si quienes intervienen en la misma fueran conscientes de que no están de acuerdo sobre el contenido del tema que someten a debate. A partir de esta observación, con el presente escrito pretendo tan sólo poner en evidencia que la actual discusión en torno a las bondades y capa- cidad de rendimiento de la imputación objetiva en la dogmática penal, involucra dos formas completamente distintas de entender la imputación objetiva, de manera que una confrontación de opiniones sólo podrá resultar fructífera, si quienes en ella inter- vienen están de acuerdo en el concepto de imputación objetiva sobre el que desarro- llarán la polémica. Con esto no quiero decir que desde el punto de vista del derecho penal sólo sea factible concebir dos formas de entender la imputación objetiva, pues lo cierto es que tratándose de un concepto casi tan antiguo como la ciencia penal misma, muchas han sido las acepciones que, de él se han manejado a lo largo de toda la evolución de la teoría del delito. No obstante lo anterior, habré de referirme aquí sólo a las dos más recientes formas de entender la imputación objetiva, que son las que en los últimos treinta años han dado lugar a la actual polémica.
I. La imputación objetiva dentro de una concepción finalista de la teoría del de- lito.
A comienzos de los años treinta, Hans Welzel formulaba en Alemania las primeras bases para el replanteamiento de una teoría del delito que, como la causalista, era cada vez más frecuentemente atacada por los diversos problemas sistemáticos que afrontaba. Un primer aspecto central en la propuesta de Welzel estaba constituido por
manera permanente 2. Esta concepción dinámica de los bienes jurídicos supondría que no toda lesión que a ellos se cause resulta relevante para el derecho penal, pues existirían muchas formas de comportamiento que, siendo admitidas como válidas por el conglomerado social, suponen ataques o incluso lesiones a los bienes jurídicos sin que por ello se despierte el interés del derecho penal. Fue entonces cuando surgió el concepto de ''adecuación social”, con el que se buscó caracterizar aquellos compor- tamientos que aun siendo lesivos de bienes jurídicos debían permanecer al margen del derecho pena1 justamente por tratarse de conductas avaladas por el conglome- rado social dentro del cual se desarrollaban.
Pese a que el planteamiento de Welzel estaba fundamentado sobre estos dos pila- res, las críticas de la doctrina se dirigieron de manera primordial en contra de la figura de la adecuación social, frente a la cual Welzel no tuvo una concepción clara respecto de su ubicación sistemática, lo que no solamente le llevó a proponer de manera al- ternativa que se considerara dicha figura como causal de atipicidad y de antijuridici- dad, sino que, además, le impidió demostrar con suficiente contundencia que los casos para los cuales resultaba útil la figura de la adecuación social no podían ser correctamente solucionados con elementos tradicionales de la teoría del delito, como lo propugnan los enemigos de la figura. Por el contrario, el concepto de intencionali- dad de la conducta surtió una enorme fascinación entre los estudiosos del derecho penal, llevándolos a centrar sus esfuerzos en el rediseño de la teoría del delito a partir de esa noción de intencionalidad, que poco después fue reemplazada por la de fina- lidad y que, con el paso de los años, permitió el surgimiento de una concepción del delito que hoy conoce la denominación de finalismo.
Si bien el hecho de desplazar el eje de la teoría del delito desde la relación de cau- salidad (sin llegar a sostener que ésta carece por completo de importancia) hacia la intencionalidad de la conducta supuso trazar una importante línea divisoria entre las corrientes causalista y finalista, lo evidente es que en cuanto las dos escuelas edifi- can su concepción del hecho punible a partir de conceptos tomados de las ciencias naturales -la causalidad y la intencionalidad-, ambas pueden ser consideradas como
2 Cfr. Hans Welzel, "Studien zum System des Strafrecht", En: Zeitschríft für die gesamte Strafrechtswissen- schaft (ZStW). tomo 58,Walter de Gruyter, 1939, págs. 514 y 515.
concepciones ontológicas de la teoría del delito. Como consecuencia de ello, la dis- tinción que en una y otra teorías se efectúa entre los aspectos objetivo y subjetivo del delito responde por igual a parámetros ontológicos, pues tanto para los causalistas como para los finalistas todo aquello que ocurra fuera de la mente del ser humano debe ser tenido como parte del aspecto objetivo del delito, mientras lo que acaezca al interior de la psiquis deberá ser objeto de análisis dentro del aspecto subjetivo del delito. Por ello, la creación del concepto de injusto por parte de los finalistas, la dis- tinción entre los tipos objetivo y subjetivo y el nuevo contenido que se le infundió a la noción de culpabilidad, si bien marcan una notable diferencia sistemática con el causalismo, no hacen desaparecer la estrecha relación con el mismo en cuanto esos nuevos elementos y contenidos de la teoría del delito siguen siendo organizados conforme a los mismos parámetros ontológicos que dentro del causalismo sirvieron inicialmente para calificar a la tipicidad y la antijuridicidad como los elementos obje- tivos del delito, y a la culpabilidad como el aspecto subjetivo del mismo.
El reconocimiento de que toda conducta humana es final, acarreó entre otras impor- tantes consecuencias, el desplazamiento del dolo desde el ámbito de la culpabilidad (lugar que le correspondía dentro de la concepción causalista del delito) al de la tipi- cidad, ubicándolo de manera concreta en lo que desde entonces se denominó el tipo subjetivo 3. Pese al buen funcionamiento del sistema en relación con los delitos do- losos, claramente caracterizados por la existencia de una intencionalidad dirigida a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, pronto enfrentaron los finalistas pro- blemas en el ámbito del delito imprudente 4 , pues siendo su principal característica la producción de un resultado no querido, el ingrediente de la intencionalidad de la conducta no prestaba ninguna utilidad para explicar la razón de ser de la punibilidad de los delitos imprudentes, lo cual suponía un serio inconveniente sistemático, sobre
3 No sobra advertir que este desplazamiento del dolo fue parcial, en cuanto la consciencia de la antijuridicidad permaneció anclada dentro de la noción de culpabilidad mientras lo que se ha dado en denominar "el dolo bueno" fue radicado dentro del tipo subjetivo del injusto. 4 Aun cuando dentro de una concepción causalista de la teoría del delito resulta más frecuente la denominación de “delito culposo”, los autores finalistas suelen inclinarse por la expresión "delito imprudente", la cual se ha venido abriendo paso dentro de la literatura penal europea, a diferencia de lo que suele ocurrir en el ámbito lati- noamericano.
cuidado" 8 ; de acuerdo con esta tesis lo que en el delito imprudente se reprocha es la no observancia del deber de cuidado exigible en el desarrollo de la acción genera- dora del resultado lesivo. Pese a que la "objetividad" de este concepto pudiera pa- recer incompatible con una teoría final del injusto de marcada tendencia subjetiva, la aparente inconsistencia podía ser obviada recurriendo a la afirmación complementa- ria del propio Welzel en el sentido de que la acción descuidadamente omitida debió ser intencional 9 , de manera que mientras en los delitos dolosos es necesario el examen de la conducción final de la acción, en los imprudentes la atención debe centrarse en la indebida ausencia de la conducción final de una acción encaminada a evitar el resultado, lo cual supondría que, en todo caso, lo determinante dentro de esta concepción del delito seguiría siendo la forma como la acción final es conducida por el autor 10.
Pese a los esfuerzos realizados por los partidarios de esta corriente doctrinal, lo evidente es que con esta última precisión no se logra ocultar que el finalismo se vio forzado a abandonar la intencionalidad de la conducta como fundamento de la puni- bilidad del delito imprudente, lo cual puso en evidencia un gran problema sistemático al verse abocados a bifurcar la teoría del hecho punible, edificando el reproche al delito doloso sobre la intencionalidad de la conducta y la sanción al delito imprudente a partir de la lesión al deber objetivo de cuidado. No obstante lo trascendental de esta dicotomía dentro de lo que pretendía ser una concepción unitaria del delito, la apa- rente solidez teórica de la infracción al deber de cuidado como razón de ser de la intervención del derecho penal frente al delito imprudente, llevó a que la doctrina ampliamente mayoritaria la acogiese sin vacilación, al punto que incluso los defen- sores de esquemas causalistas la adoptaron como sustituto de sus tradicionales tesis de la previsibilidad.
8 La mención a la figura del deber objetivo de cuidado puede verse ya desde la primera edición del manual de Welzel, publicado en el año de 1947 (página 83). Entre los más recientes defensores de la concepción finalista de la teoría del delito se sigue manteniendo la violación al deber objetivo de cuidado como forma de explicar la punibilidad del delito imprudente; en este sentido puede confrontarse, por ejemplo, Georg Küpper. "Grenzen der normativierenüen Strafrechtsdogmatik, Berlin, Duncker & Humblot. 1990. pág. 115. 9 Cfr. Hans Welzel, Die finale Handlungslehre und die fahrlässigen Handlungen", En: Juristenzeitung (JZ), Tubigen, Vertag J.C. Mohr (Paul Siebek), 1956, pág. 423. 10 Cfr. Hans Welzel, Lehrbuch, 9a edición, 1965, pág. 130.
No obstante lo anterior, la práctica judicial se encargaría pronto de demostrar que la lesión al deber objetivo de cuidado no era suficiente como correctivo de la relación causal para delimitar aquellos eventos en los que el derecho penal debe intervenir, de aquellos otros que deben permanecer por completo ajenos a su ámbito de aplicación.
Muy conocido en la literatura especializada es un proceso que fue sometido a estudio del Tribunal Supremo alemán en la década del cincuenta, en el que se juzgaba al conductor de un camión que, en carretera, sobrepasó un ciclista a una distancia infe- rior a la permitida por el Código de Circulación: durante la imprudente maniobra de sobrepaso, el ciclista perdió el equilibrio y pereció arrollado por las ruedas traseras del vehículo. Practicada la necropsia se estableció por parte de los médicos legistas que, en el momento de su muerte, el ciclista conducía su vehículo en avanzado es- tado de alicoramiento 11. Al pretender abordar el examen de este caso a partir de la infracción al deber objetivo de cuidado, se llegaba a la conclusión de que no solo el conductor del camión había infringido con su comportamiento el deber objetivo de cuidado al adelantar al ciclista a una distancia inferior a la permitida por el Código de Tránsito, sino que también este último había lesionado el deber objetivo de cuidado al guiar su bicicleta en estado de ebriedad, contraviniendo igualmente claros preceptos del Có- digo de Circulación. Esta particular situación ponía en evidencia que en casos como éste la lesión al deber objetivo de cuidado no servía como correctivo a la simple re- lación de causalidad para determinar quién podía ser tenido como "autor" de la muerte del ciclista, pues no solo los dos involucrados en el insuceso podían ser con- siderados como causa del fallecimiento de la víctima, sino que también ambos habían infringido con su conducta el deber objetivo de cuidado, haciendo imposible que con el simple recurso a esta última figura pudiera brindarse una adecuada solución al caso.
Si bien en su momento la mayoría de la doctrina compartió la solución de la Suprema Corte alemana en cuanto absolvió al conductor del camión como autor del homicidio imprudente cuya comisión se le atribuía, las discrepancias surgieron en torno de la fundamentación que sirvió de soporte a este fallo, pues se consideró que la alusión
11 Sobre la descripción de este caso. cfr. BGHSt 11,1.
taban suficientes ni la mera referencia a la relación causal, ni la remisión a la figura de la infracción al deber objetivo de cuidado.
Sin negar la utilidad que en la práctica parecía prestar el principio de la elevación del riesgo, la práctica judicial afrontaba dificultades con otra clase de supuestos de he- cho, de los cuales resulta especialmente ilustrativo el siguiente: dentro del perímetro urbano de una pequeña población alemana, una señora conducía su vehículo a una velocidad superior a la permitida por el Código de Circulación, razón por la cual no pudo evitar atropellar a un hombre que intentaba cruzar la calle; debido al impacto, el peatón sufrió algunas heridas de consideración que hicieron necesaria una interven- ción quirúrgica y su permanencia en un centro hospitalario durante un período rela- tivamente prolongado. El paciente, que inicialmente debió ser alimentado por medio de sonda, recibió después de algunos días la autorización médica para consumir alimentos por vía oral, por lo que una empleada de la clínica le suministró una sopa, durante cuya ingestión el paciente se atoró con un trozo de comida que finalmente se alojó en uno de sus pulmones, sin que el procedimiento de lavado pulmonar al que fue sometido de manera inmediata consiguiera evitar su fallecimiento a consecuencia de una neumonía 17.
Para la solución de este problema no resulta de utilidad la invocación de la relación causal, ni la referencia a una lesión al deber objetivo de cuidado, puesto que resulta innegable que la procesada no solo fue causa del resultado muerte, sino que, ade- más, su conducta fue claramente violatoria de las normas de tránsito que regulan la velocidad dentro del perímetro urbano y, por consiguiente, implicó una lesión al deber objetivo de cuidado. Pero incluso la remisión al principio de la elevación del riesgo resulta poco útil para la correcta solución del caso, pues siendo claro que condujo por encima de los límites de velocidad legalmente autorizados no puede negarse que la señora incrementó el riesgo, ante lo cual debería concluirse que era responsable de un homicidio imprudente, resultado que parecía inaceptable en las condiciones dentro de las cuales se produjo el fallecimiento de la víctima.
17 Este caso fue juzgado por el tribunal superior de Stuttgart en 1981, y sus incidencias pueden ser consunsul- tadas en la revista Neue Juristische Wochenschrift (NJW) de 1982, página 295.
Con la pretensión de solucionar casos como éste, los penalistas recurrieron a una antigua teoría desarrollada por el derecho civil alemán 18 , conforme a la cual sólo se debía responder por las consecuencias nocivas de una conducta, cuando la norma que con ella se infringiera tuviera como finalidad la prevención del resultado dañoso efectivamente acaecido. De esta manera, y nuevamente a instancias de Roxin 19 (secundado entonces por Gimbernat Ordeig 20 ) surge dentro del derecho penal un nuevo mecanismo de solución a los problemas del delito imprudente, que desde en- tonces es conocido con el nombre de "teoría del fin de protección de la norma" y que, en el ejemplo propuesto, permitía liberar a la acusada de la responsabilidad penal por la muerte del atropellado, sobre el supuesto de que las normas que regulan el límite de velocidad dentro del perímetro urbano no tienen como finalidad el evitar que las personas fallezcan atoradas con residuos de comida.
Sin pretender desconocer que la teoría del fin de protección de la norma ha dividido las opiniones de la doctrina en cuanto a los supuestos de hecho respecto de los cuales debe ser aplicada 21 , lo que a los efectos de este trabajo resulta relevante es la necesidad que dentro de un esquema finalista se tuvo de recurrir a la creación de un nuevo principio que les permitiera solucionar algunos de los inconvenientes prácticos que seguía planteando el análisis del delito imprudente; por eso no debe sorprender que el propio Roxin haya señalado que el fin de protección de la norma debe ser uti- lizado como un complemento necesario de la teoría de la elevación del riesgo 22.
18 Doctrinariamente, quizás el primer trabajo sobre este principio se debe al civilista Ernst von Caerrmerer, “Das deutsche Schuldrecht und die Rechtsvergleichung”, En: Neue Juristische Wochenschrift (NJW), volumen I, München und Berlin, C. H. Beck`sche Verlagsbuhhandlung, 1956, págs.. 569 y siguientes. A nivel jurisprudencial, ya un año antes la Sala Civil de la Suprema Corte alemana había sido abordado el tema, tal como puede observase en BGHZ 19 pág. 114. 19 Cfr. Claus Roxin, “Gedanken zur Problematik der Zurechhnung im Strafrecht ” En: Festchrift für Richard M. Honig, Göttingen, Verlag Otto Schwartz & Co. 1970. Págs. 13 y siguientes. 20 Cfr. Enrique Gimbernat Ordeig "Delitos cualificados por el resultado y causalidad”, Madrid, ed Centro de Estudios Ramón Arances. 1990, págs. 141,142 146 y 147. 21 Respecto de estos inconvenientes del fin de la normam cfr. Yesid Reyes Alvarado, "Imputación ...” ed. cit, págs. 204 y siguientes. 22 Cfr. Claus Roxin, Honig Festschrift. ed. cit. Págs. 133 y siguientes.
extendiera de manera ilimitada 24 ; conforme a este planteamiento original de la prohi- bición de regreso, un garante no debe responder por todas las posibles afectaciones que pueda sufrír el bien jurídíco cuya custodia le ha sido encomendada 25. En térmi- nos generales puede entonces afirmarse que con la prohibición de regreso se pre- tendió exonerar de responsabilidad penal a quien con su conducta posibilita la eje- cución del hecho delictivo, equiparando así el comportamiento de esa persona con el de quien despliega un conducta socialmente adecuada 26.
Este de la prohibición de regreso es, ciertamente, uno de los principios que dentro de la dogmática penal ha generado mayores polémicas, al punto que desde sus remotos orígenes hasta el momento actual han sido muchas las fundamentaciones y desarro- llos que de él se han propuesto, bien sea planteándolo como un mecanismo de inte- rrupción del nexo causal, o exponiéndolo a partir de la noción de previsibilidad, o mencionándolo como un ejemplo de participación impune, o bien señalándolo como una limitación al principio de la dominabilidad del hecho 27. Con absoluta indepen- dencia de la polémica doctrinal que existe en torno de su contenido y fundamenta- ción, lo que para los límites de este trabajo interesa es que su reformulación en la segunda mitad del siglo XX obedeció a un intento más de los partidarios de una concepción final del injusto, por solucionar los inconvenientes que a ellos planteaban algunos supuestos de hecho relacionados con delitos imprudentes.
El transcurso del tiempo demostró que ni siquiera con la adopción de este principio se conseguían solucionar de manera adecuada todos los inconvenientes que la práctica judicial planteaba en materia de delitos imprudentes, tal como puede observarse en otro grupo de casos del que es buen ejemplo la siguiente situación extraída de la jurisprudencia austríaca: Durante una acalorada discusión en una taberna, la víctima
24 Sobre los orígenes de la prohibición de regreso, cfr. Hebert Tröndle,. StGB. Vor § 13. Rd 18b.
25 Cfr. Heinz Bindokat. "Fahrlässige Beihilfe”. En: Juristen Zeitung (JZ) Tübingen Verlag J. C B. Mohr (Paul Siebeck). 19836, pág 424. 26 Cfr. Günther Jakobs, "Strafrecht – Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch” 2a edición, Berlin-New York. Walter de Gruyler, 1991, Rd. 7/4b. 27 Sobre la evolución histórica del principio de la prohibición de regreso, cfr. Yesid Reyes Alvarado. “Impu- tación...” ed. cit. pags. 318 y siguientes.
insultó reiteradamente al acusado, quien finalmente decidió agredirla lanzándole un vaso de vino contra la cara. Como consecuencia de este golpe, la víctima sufrió una cortada en el arco superciliar derecho y además una perforación en el globo ocular con sangrado interno en la antecámara del ojo. A las pocas horas de ocurrido el in- cidente, en un centro de atención médica le fue suturada la herida del arco superciliar y se le recomendó la práctica inmediata de una intervención quirúrgica para subsanar la herida interna del ojo, recomendación que fue rechazada por el herido. Dos se- manas más tarde, cuando la víctima acudió a un centro clínico para que le fueran retirados los puntos de la sutura, fue aconsejado por los médicos en el sentido de que debería buscar un oculista para que le examinara la herida interna del ojo, consejo que también fue desatendido por el herido, quien prefirió seguirse tratando la herida con remedios caseros. Cuatro meses después, cuando la víctima decidió finalmente acudir a un centro hospitalario para que le fuera tratada la herida interna del ojo, este tuvo que serle quirúrgicamente retirado, debido a lo avanzado del proceso infeccio- so 28.
Si de cara a este suceso se indagara por la posible existencia de una relación causal entre la conducta de quien lanzó el vaso de vino contra el rostro de la víctima y la perdida del ojo que esta última sufrió, la respuesta debería ser de naturaleza afirma- tiva. De profundizarse un poco más en el análisis de los elementos hasta ahora utili- zados para el estudio del delito imprudente, tendría que aceptarse que cuando el autor de la conducta lanzó un objeto contundente contra la víctima, no sólo infringió el deber objetivo de cuidado sino que, además, incrementó el riesgo de lesión al bien jurídico de la integridad personal con un comportamiento que, sin lugar a dudas, puede ser considerado como propio del ámbito de protección de las normas con las que a nivel social se pretende regular la conducta de los ciudadanos frente a los demás coasociados. Por lo que respecta a un eventual desconocimiento del principio de la prohibición de regreso, cabe decir que si se lo entiende de manera general como la imposibilidad de imputar un resultado a quien de manera culposa da lugar a la producción dolosa del mismo, se trata de una figura con la que en el presente caso
28 Detalles sobre este caso y su juzgamiento pueden encontrarse en, Manfred Burgstaller, "Erfolgszurechnung bei nachfträglichglichenc Fehlverhalten eines Dritten oder des Verletzten selbst”, En: Festschrist für Hans Hein- rich Jescheck, voljmen I, Berlin, Duncker und Humblol, 1985 pág. 371.
autor suele poner mayor o menor énfasis en la importancia de los mismos. Lo des- tacable es que con el transcurso del tiempo esos principios comenzaron a ser anali- zados por la doctrina bajo el rubro de “imputación objetiva” que de esa manera puede ser definida como una serie de principios surgidos al interior de las tendencias finalistas de la teoría del delito para intentar solucionar los problemas que dentro de ellas presentaba el ilícito imprudente.
De observarse, por ejemplo, los textos de Santiago Mir, Hans Heinrich Jescheck o Claus Roxin, se podrá apreciar cómo en los capítulos correspondientes al tema de la imputación objetiva se alude a criterios como el del "comportamiento alternativo conforme a derecho" y "el incremento del riesgo"' 32 ; o se hace referencia a la "dis- minución del riesgo", el "fin de protección de la norma" y el "comportamiento alterna- tivo conforme a derecho"' 33 ; o se desarrollan los principios de la "disminución del riesgo", el "fin de protección de la norma", la "conducta alternativa conforme a dere- cho", el "incremento del riesgo" y la "atribución a la esfera de responsabilidad aje- na"' 34.
No pretendo con esto desconocer que con el transcurso del tiempo la doctrina se ha esforzado por sistematizar el estudio de estos principios a través de la distinción entre dos elementos que habrían de componer la noción de imputación objetiva, los cuales serían la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la realización de dicho riesgo en el resultado. Lo que quiero poner de relieve es que aún dentro de esta sis- tematización la doctrina sigue desarrollando el tema en derredor de principios como los que aquí se han expuesto, tal como puede apreciarse en la obra de Roxin, con- siderado por muchos como uno de los principales impulsores de la imputación obje- tiva; en efecto, si bien él distingue entre la creación de riesgos jurídicamente des- aprobados y la realización de los mismos en el resultado como elementos de la imputación objetiva, dentro del primer requisito se ocupa de la disminución del riesgo
32 Asi, por ejerrplo. Santiago Mir Puig. Derecho Penal Parte general, ediciones P. P. U. Barcelona 1996,4ª edi- ción págs 282 y siguientes. 33 Cfr. Hans Heinrich Jescheck, Lehburch des Strafrechts -Allgemeiner Teil Duncker & Humblot:, Berlin, 4a edición, 1988. págs. 257 y siguientes. 34 Cfr. Claus Roxin, Derecho Penal parte general, ed Civitas S A.. Madrid, 1997, Tomo I, págs 362 y siguientes.
y del empleo de los cursos causales hipotéticos, mientras como parte del segundo elemento desarrolla lo relacionado con los principios del fin de protección de la nor- ma, la conducta alternativa conforme a derecho y el incremento del riesgo 35.
En contra de la imputación objetiva se han formulado muchas críticas, entre las cua- les una de las más frecuentes consiste en el señalamiento de que se trata de una teoría que solo resulta aplicable a los delitos imprudentes, resultando, por consi- guiente, carente de utilidad frente al análisis del delito doloso; respecto de esta afir- mación bien puede decirse que parece más la referencia a una característica de la imputación objetiva que una censura a la misma, pues ya se ha visto cómo su origen dentro de las tendencias finalistas estuvo estrechamente relacionado con la búsqueda de soluciones a los problemas prácticos que el delito imprudente planteaba; expresado de manera di- versa: si esta forma de entender la imputación objetiva nació para solucionar los in- convenientes del delito imprudente, resulta obvio que solo a ellos se aplique.
Una segunda observación crítica que con frecuencia se hace a la imputación objetiva consiste en sostener que ella solo es útil en relación con los denominados delitos de resultado, con lo que de nuevo parece aludirse más a una de sus características que a un verdadero error de concepción; en efecto, si se recuerda que esta forma de en- tender la imputación objetiva nació con la idea de brindar soluciones adecuadas a los problemas prácticos del delito imprudente y si además se tiene en cuenta que todos los delitos imprudentes lo son de resultado, no queda alternativa diversa de admitir que, habiendo sido concebida para el delito imprudente, su ámbito de aplicación no puede extenderse más allá de los denominados delitos de resultado.
Se ha señalado igualmente en contra de la imputación objetiva que se trata de una tesis que solo puede ser utilizada en relación con los delitos consumados, con lo que se pondría en evidencia que ella carece de importancia frente a las tentativas. Tam- bién aquí puede decirse que con esta aseveración lo que en el fondo vuelve a po- nerse de relieve es una característica de la imputación objetiva, pues sobre el su- puesto de que ella fue concebida como mecanismo de solución de los problemas del
35 Cfr. Claus Roxin, Derecho Penal parte general, ed cit, págs. 365 y siguientes.
Si algo lienen en común las concepciones causalista y finalista de la teoría del delito es la construcción de sus esquemas a partir de nociones que, como la causalidad y la intencionalidad, son tomadas de las ciencias naturales: por eso tampoco puede sor- prender que la distinción que ellas elaboran entre los aspectos objetivo y subjetivo del delito esté cimentada desde un punto de vista puramente natural, en cuanto entien- den por igual que lodo aquello que ocurra al interior de la mente del ser humano forma parle del aspecto subjetivo del delito, mientras todo lo que acaezca fuera de ella pertenece al estanco objetivo del mismo; debido a esto, bien puede decirse que tanto el causalismo como el finalismo son dos concepciones ontológicas de la teoría del delito.
Una concepción normativa de la teoría del delito, comienza por admitir que el hecho punible no es un fenómeno natural, sino producto de la vida del ser humano en so- ciedad; por eso en la actualidad es opinión ampliamente, generalizada aquella con- forme a la cual el derecho, y específicamente el derecho penal, no es nada diverso de un mecanismo de control social. Una primera e importante consecuencia de esta aseveración, es la de que si el derecho penal es un instrumento concebido como regulador de la conducta del hombre en sociedad, y por consiguiente pertenece al mundo del deber ser, su estructura no puede ser diseñada y construida a partir de conceptos tomados de las ciencias naturales, como equivocadamente se hizo tanto dentro del causalismo como al interior del finalismo. Esto no significa que, al elaborar una teoría del delito, se esté desconociendo que las conductas humanas sometí- das a su estudio perte- necen al mundo de lo natural; lo que se intenta poner de relieve es que el eventual reproche que esas conductas merezcan no resulta de su apreciación como meras mani- festaciones ontológicas del intelecto humano, sino de la comparación del comporta- miento efectivamente realizado con aquel que socialmente se esperaba del autor.
37 Enrique Gimbernat Ordeig, “¿Qué es la imputación objetiva?”'. En: “Estudios de Derecho Penal”', editorial Tecnos, Bogotá, 3ª edición, 1990, pag. 212.
El funcionamiento de cualquier asociación (incluida, desde luego, la sociedad como tal) presupone la existencia de normas que regulen el comportamiento de cada uno de los individuos que la componen. lo que en términos mas precisos significa que a cada persona le es exigible el desarrollo de determinadas actividades, cuya inob- servancia implica para él consecuencias negativas. Si se quisiera expresar esta idea recurriendo al empleo de términos provenientes de la sociología, se diría que el de- recho es un generador de expectativas a nivel social, cuya inobservancia puede ser catalogada como una defraudación 38.
Una correcta organización social supone, además, que no todas las personas posean las mismas obligaciones, y que esas obligaciones varíen incluso respecto de la misma persona, dependiendo de la actividad concreta que en un momento dado desarrolle. Así. por ejemplo, los deberes de comportamiento que a nivel social tiene quien labora como salvavidas en una playa son diversos de los que posee un turista, así como las obligaciones radicadas en cabeza de un cirujano difieren de las asig- nadas a una madre; con la misma lógica, debe admitirse que cuando una misma persona guía un vehículo automotor debe cumplir con los deberes propios de un conductor, pero que cuando lo abandona para recorrer las calles a pie. debe atender las obligaciones inherentes a su condición de peatón. Esta diferencia en cuanto a los deberes que se imponen a cada ciudadano dependiendo de la actividad social que en determinado momento desarrolle, es lo que explica que mientras al salvavidas que nada hace por salvar a un bañista que se ahoga le pueda ser deducida responsabi- lidad penal como autor de un homicidio, ese reproche no le pueda ser hecho al turista que frente a la misma situación se abstiene de emprender una maniobra de rescate.
Recurriendo una vez más al lenguaje sociológico, las anteriores ideas podrían ser expresadas diciendo que cada individuo desarrolla diversos roles a nivel social, y que la correcta ejecución de las actividades propias de cada uno de esos roles supone el cumplimiento de determinadas expectativas de comportamiento, cuya inobservancia genera una defraudación social entendida como imperfecta ejecución de un rol; esas
38 Estos conceptos, cuya complejidad es más aparente que real, fueron recientemente llevados al ámbito del derecho penal por Günther Jakobs; cfr. Günther Jakobs, Lehrbruch, ed cit., Rd 7/37.
Clase 8 - Reyes Alvarado, Yesid. El concepto de imputaci n objetiva
Asignatura: Derecho penal (Derecho penal I)
Universidad: Universidad de Buenos Aires
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