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La habitualidad en la enajenación de inmuebles y el impuesto a la renta
Derecho fiscal (CJ105)
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LA HABITUALIDAD EN LA ENAJENACIÓN
DE INMUEBLES Y EL IMPUESTO A LA RENTA
Luis Antonio Hernández Berenguel *
In the case of a natural person, conjugal community or an undivided succession domiciled in Peru which generates capital gains by transferring immovable goods, the profit generated is taxed with income tax and may be graded as second category income –capital gain– or third category income –entrepreneurial income.
From the analysis of Peruvian legislation, the author explains how the regularity in the transfer of immovable goods is configured to grade the profit made as second category income –when, over a year ́s time, no more than two goods are transferred– and how, from the third transfer onward, the income will qualify as a third category income. Likewise, the author puts in evidence how the transfer of immovable goods occupied as a home is not considered as a capital gain when the seller does not generate third category income.
Tanto las personas naturales cuanto las so- ciedades conyugales, así como las sucesiones indivisas domiciliadas en el país y que produ- cen ganancias de capital por la enajenación de inmuebles, generan rentas que se encuentran gravadas con el Impuesto a la Renta. Éstas cali- fican como de segunda categoría –renta de ca- pital– o tercera categoría –renta empresarial.
A partir de la legislación vigente, el autor analiza cómo la habitualidad funciona como criterio para calificar las rentas obtenidas por enajenar inmuebles como de segunda catego- ría –cuando sean no más de dos enajenacio- nes en un mismo año– y cómo, a partir de la tercera, éstas serán calificadas como de ter- cera categoría. Asimismo, evidencia que no constituirá ganancia de capital la enajenación de inmuebles ocupados como casa-habitación cuando el enajenante no genere rentas de ter- cera categoría.
& Cía. Abogados.Abogado. Profesor de Derecho Tributario en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio de Hernández
Key Words: Regularity, alienation of immov- able goods, capital gain, income tax.
Palabras clave: Habitualidad, enajenación de bienes inmuebles, ganancias de capital, Im- puesto a la Renta.
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LA HABITUALIDAD EN LA ENAJENACIÓN DE INMUEBLES Y EL IMPUESTO A LA RENTA
I. LAS GANANCIAS DE CAPITAL
La Ley del Impuesto a la Renta, entre los in- gresos que considera gravados con el citado tributo, en el inciso b del artículo 1, incluye expresamente las ganancias de capital. A su vez, el inciso a del artículo 1 del Reglamento respectivo precisa que están gravadas dichas ganancias aunque no provengan de actividad habitual.
Una revisión del artículo 1 de la Ley del Im- puesto a la Renta nos lleva a comprobar que existen otros tres tipos de ingresos gravados con ese tributo, aparte de las ganancias de ca- pital. Ellos son: (i) Las “rentas producto”, defi- nidas como las que provienen del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y sus- ceptible de generar ingresos periódicos; (ii) otros ingresos que provengan de terceros, es- tablecidos por la indicada ley; y (iii) las rentas imputadas, incluyendo las de goce o disfrute, establecidas por la misma ley.
La primera cuestión que se suscita al respecto es qué se entiende por ganancias de capital, encontrándose la respuesta en el artículo 2 de la Ley del Impuesto a la Renta, según el cual la ganancia de capital es el ingreso que proviene de la enajenación de bienes de capital. Estos últimos son “aquellos que no están destinados a ser comercializados en el ámbito de un giro de negocio o de empresa”. Si se trata de una empresa cuyo giro es la extracción y venta de minerales, pero al mismo tiempo es poseedo- ra de uno o más inmuebles y en un momento dado decide vender uno de dichos inmuebles obteniendo una ganancia, ésta califica como una ganancia de capital, porque la empresa en cuestión no se dedica a venta de inmuebles.
García Mullin señala que las ganancias de ca- pital “se originan en la realización de bienes patrimoniales, en tanto la realización de esos bienes no sea el objeto de una actividad lucra- tiva habitual”, añadiendo que “esos resultados no podrían ser considerados renta producto, puesto que la fuente productora de ellos –el bien vendido– agota, al producirlos, la posi- bilidad de proporcionar nuevas ganancias al mismo beneficiario” 1. La renta proveniente de
la comercialización de minerales califica más bien como una “renta producto” gravada con el Impuesto a la Renta. La ganancia obtenida por esa empresa al vender un inmueble tam- bién está gravada con el citado impuesto, pero como una ganancia de capital.
De otro lado, si una persona natural es propie- taria de inmuebles y los arrienda, los ingresos por arrendamientos constituyen una “renta producto” porque provienen del capital, cons- tituyendo los inmuebles la fuente de tales in- gresos y porque esa fuente es durable –no se agota por el hecho de estar arrendados y aun estando los inmuebles arrendados siguen en poder del propietario– y, consecuentemente, es susceptible de generar ingresos periódicos. Podría, en algún momento, darse el caso de que los inmuebles no estén siendo arrendados ni explotados de manera alguna, pero poten- cialmente son generadores de renta, porque en cualquier momento pueden ser arrenda- dos o explotados bajo alguna forma.
En el ejemplo antes citado, la persona natu- ral no se dedica a la venta de inmuebles sino al arrendamiento de los mismos. Si procede a venderlos, la fuente generadora de la renta – es decir, los inmuebles– deja de existir para el vendedor y pasa a ser propiedad de la persona natural o jurídica compradora. Por lo tanto, si al vender la persona natural del ejemplo los in- muebles de que es propietaria obtiene ganan- cias, éstas resultarán gravadas con el Impuesto a la Renta como “ganancias de capital”.
Ahora bien, como veremos más adelante, es importante establecer si la persona natural o la empresa propietaria de los inmuebles que han sido transferidos –obteniendo la vende- dora ganancias de capital–, resulta ser habi- tual o no en esa transferencia de propiedad.
II. EL CONCEPTO DE ENAJENACIÓN
Como se ha visto ya, para que exista una ga- nancia de capital la fuente generadora del in- greso –esto es, en el presente caso, el inmue- ble del que se es propietario– pasa a ser de propiedad de una persona distinta. La fuente se agota para quien era el propietario hasta el momento de la transferencia de propiedad y ya no es para él, después de ese momento,
1 GARCÍA MULLIN, Roque. “Impuesto sobre la Renta: Teoría y técnica del impuesto”. Santo Domingo: Instituto de Capacitación Tributaria. 1980. p. 21.
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se obtiene una renta neta –es decir, después de deducir los gastos necesarios para obtener esos resultados–, ella deberá ser sumada para el pago del Impuesto a la Renta con tasa pro- gresiva, según la magnitud de las rentas, del 15%, 21% o 30%, a la renta neta del trabajo de fuente peruana –rentas de cuarta y quinta categorías–, o con la tasa del 30% a la renta neta empresarial de fuente peruana –renta de tercera categoría.
Ahora bien, estando frente a una ganancia de capital proveniente de la enajenación de inmuebles, que califica como renta de fuente peruana de segunda o de tercera categoría, interesa entonces determinar cuándo corres- ponde a una u otra categoría.
Las rentas son de tercera categoría, según el inciso a del artículo 28 de la Ley del Impuesto a la Renta cuando, entre otras, se derivan del comercio, la industria o minería; y, en gene- ral, cuando se derivan de cualquier actividad que constituya negocio habitual de compra o producción y venta, permuta o disposición de bienes. En consecuencia, cualquier per- sona jurídica que tenga como objeto social la compra y venta de inmuebles o de todo tipo de bienes, deberá considerar como renta gravable los resultados de tal actividad pero, en este caso, dichos bienes inmuebles no son bienes de capital, por lo que su transferencia de propiedad a título oneroso no generará ga- nancias de capital, sino rentas producto gra- vadas con el impuesto.
¿Cuándo se está entonces frente a una ganan- cia de capital que califica como renta de terce- ra categoría? La respuesta la encontramos en el inciso e del artículo 28 de la Ley del Impues- to a la Renta. Dicho inciso establece que son rentas de tercera categoría: “ Las demás rentas que obtengan las personas jurídicas a que se refiere el artículo 14 de esta ley y las empresas domiciliadas en el país, comprendidas en los incisos a y b de este artículo o en su último párrafo, cualquiera sea la categoría a la que debieran atribuirse ” (entre las demás rentas están las ganancias de capital).
Las personas jurídicas a las que se refiere el artículo 14 de la Ley del Impuesto a la Renta son todas las sociedades reconocidas por la Ley General de Sociedades y las cooperativas, incluyendo las agrarias de producción; las em- presas de propiedad social; las empresas de propiedad total o parcial del Estado; las aso-
ciaciones, las comunidades laborales, inclui- das las de compensación minera y las funda- ciones no consideradas en el artículo 18; las empresas unipersonales, las sociedades y en- tidades de cualquier naturaleza constituidas en el exterior, que en cualquier forma perci- ban rentas de fuente peruana; las empre- sas individuales de responsabilidad limitada constituidas en el país; las sucursales, agen- cias y cualquier otro establecimiento perma- nente en el país de empresas unipersonales, sociedades y entidades de cualquier natura- leza constituidas en el exterior; las socieda- des agrícolas de interés social; las sociedades irregulares previstas en el artículo 423 de la Ley General de Sociedades; la comunidad de bienes; los joint venture ; y los consorcios y otros contratos de colaboración empresarial que llevan contabilidad independiente de la de sus socios o partes contratantes.
Serán, pues, ganancias de capital que califi- quen como rentas de tercera categoría las ob- tenidas por cualquiera de las personas consi- deradas jurídicas para fines del Impuesto a la Renta, en tanto provengan de la enajenación de inmuebles si éstos son bienes de capital por no estar destinados a ser comercializados en el ámbito de un giro de negocio o de empresa. Igualmente, en general, las obtenidas por em- presas que realizan negocios cuyo giro no es la compra y venta de inmuebles. Estas ganancias no están comprendidas en el inciso a del artí- culo 28 antes mencionado, puesto que allí se incluyen las “rentas producto”, es decir, las que forman parte del giro del negocio –por ejem- plo, la empresa cuyo objeto social es la compra y venta de inmuebles, caso en que los inmue- bles no son bienes de capital sino mercaderías.
De otro lado, las empresas a las que se refiere el inciso a del artículo 28 de la Ley del Impues- to a la Renta ya han sido citadas. Las empresas a que se refiere el inciso b de dicho artículo son los agentes mediadores de comercio. El úl- timo párrafo del artículo 28 contempla el caso de actividades incluidas en la cuarta categoría por la Ley del Impuesto a la Renta –ejercicio individual de una profesión, ciencia, arte, ofi- cio o actividades no incluidas expresamente en la tercera categoría; y el desempeño de funciones de director de empresas, síndico, mandatario, gestor de negocios, albacea y ac- tividades similares –incluyendo el desempeño de las funciones del regidor municipal o con- sejero regional, por las cuales perciben die- tas– que se complementen con explotaciones
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comerciales o viceversa, hipótesis en la cual la totalidad de las rentas serán calificadas como de tercera categoría.
La cuestión que falta por dilucidar es cuándo califican como rentas de segunda o de tercera categoría las ganancias de capital que obten- ga una persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, domiciliadas en el país, por la enajenación de bienes inmuebles, aspecto que veremos a continuación.
IV. LAS GANANCIAS DE CAPITAL QUE CALI- FICAN COMO RENTAS DE SEGUNDA CA- TEGORÍA
Nos encontramos aquí en el caso de una per- sona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, domiciliadas en el país, que obtiene ganancias de capital en la enajenación de in- muebles ubicados en territorio nacional, de forma tal que esas rentas son de fuente perua- na. Esas ganancias de capital son rentas grava- das con el Impuesto a la Renta pero pueden calificar como rentas de segunda categoría o como rentas de tercera categoría.
Plantearemos, en primer lugar, el caso de una persona natural domiciliada en el país, que obtiene ingresos por la enajenación de inmue- bles ubicados en territorio nacional. El artículo 4 de la Ley del Impuesto a la Renta establece una presunción de habitualidad en la enajena- ción de inmuebles efectuada por una persona natural, sucesión indivisa o sociedad conyugal que optó por tributar como tal, a partir de la tercera enajenación –inclusive– producida en el ejercicio gravable. Es decir, el supuesto de la norma es el de una persona natural –o de una sociedad conyugal o de una sucesión in- divisa– que no realiza actividades generado- ras de rentas de tercera categoría y que, por lo tanto, ha venido pagando el Impuesto a la Renta como una persona natural sin negocio. Se puede decir, entonces, que esa persona na- tural ha obtenido rentas del capital y/o rentas del trabajo, mas no así rentas empresariales, y nunca ha efectuado más de dos enajenaciones de inmuebles en un solo ejercicio anual –el ejercicio anual, para efectos del Impuesto a la Renta, coincide con el año calendario.
Aunque la norma no lo establezca expresa- mente, en el mismo caso está una persona natural domiciliada en el país que, hasta el 31 de diciembre de 2012, no ha obtenido rentas afectas al Impuesto a la Renta y que, asimismo,
tampoco ha tenido negocio alguno hasta esa fecha, por lo que ni siquiera ha tributado como persona natural. Pues bien, esa persona natu- ral no puede ser calificada todavía como habi- tual, sobre la base de la presunción de habi- tualidad contenida en el artículo 4 de la Ley del Impuesto a la Renta. La habitualidad sólo se va a configurar en el ejercicio anual en que realice más de dos enajenaciones de inmuebles –es decir, a partir de la tercera enajenación.
Imaginemos el siguiente ejemplo. Antes del 1 de enero de 2013, la persona natural nunca ha realizado en el mismo ejercicio anual más de dos enajenaciones de inmuebles, y tampoco ha tenido una actividad o negocio generador de rentas de tercera categoría, por lo que ha venido declarando, para fines del impuesto, como persona natural sin negocio, incluyen- do rentas de las dos primeras categorías y de cuarta y quinta categoría. Si en los años ante- riores a 2013 efectuó en cada ejercicio una o dos enajenaciones de inmuebles y obtuvo por ello ganancias de capital, éstas, al no ser esa persona habitual, calificaron como rentas de segunda categoría.
Esa persona natural, ¿a partir de qué momen- to será considerada habitual en la enajenación de inmuebles, generando ganancias de capital que califiquen como rentas de tercera catego- ría? A partir del momento en que realice, en el mismo ejercicio anual, una tercera enajena- ción de inmuebles. Si esa tercera enajenación de inmuebles genera ganancias de capital, és- tas constituirán rentas de tercera categoría, al igual que las ganancias de capital que obtenga por cualquier enajenación posterior que en el mismo ejercicio anual realice. En cambio, las ganancias de capital obtenidas en el mismo ejercicio anual por las dos primeras enaje- naciones de inmuebles son rentas de segun- da categoría. Si, en el año 2013, esa persona natural realiza tres o más enajenaciones, las ganancias de capital a partir de la tercera ena- jenación son rentas de tercera categoría, y las ganancias de capital que hubiera obtenido por las dos primeras enajenaciones de inmuebles serán rentas de segunda categoría.
A partir, pues, de la tercera enajenación de inmuebles en el mismo ejercicio anual, la per- sona natural es considerada habitual, y las ganancias de capital que obtenga a partir de esa enajenación de inmuebles, y por las ena- jenaciones de inmuebles posteriores produci- das en el mismo ejercicio anual, son rentas de
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liarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común. Estas operaciones no son computa- bles aun cuando los inmuebles se enajenen por separado, a uno o a varios adquirentes, e incluso cuando el inmueble destinado a un fin distinto no se enajene.
Así, por ejemplo, la persona natural “X” pue- de ser propietaria de un departamento com- prendido en el citado régimen. Además, pue- de ser propietario de dos cocheras y de dos depósitos en el mismo edificio. Tanto el de- partamento cuanto las cocheras y los depósi- tos están considerados como unidades inmo- biliarias independientes y registradas por se- parado en los Registros Públicos. Si “X” vende una de las cocheras y uno de los cuartos de depósito, ambas operaciones no son compu- tables para efectos de determinar la habitua- lidad. Es decir, a pesar de haber efectuado dos ventas de inmuebles, la ley considera que no ha hecho ninguna venta de inmuebles para efectos de establecer si esa persona es habi- tual. Si, con anterioridad a esas ventas y en el ejercicio en que éstas se efectuaron, “X” no hubiera realizado ninguna otra enajenación de inmuebles, para convertirse en habitual tendría que efectuar más de dos enajenacio- nes de inmuebles que sean computables, de forma tal que la tercera de ellas la efectuaría ya como habitual.
La misma consecuencia se produce si en el ejercicio en cuestión “X” ya no fuera propie- tario del departamento, sino solamente de los dos estacionamientos y de los dos depósitos, además de otros inmuebles. En efecto, en este supuesto las dos ventas –de un estacio- namiento y de un depósito– no serían compu- tables para determinar la habitualidad de “X”.
De otro lado, existen enajenaciones de in- muebles que no se consideran habituales y que tampoco se computan para fines de de- terminar la habitualidad.
Es decir, se presentan dos supuestos. Un pri- mer supuesto se daría cuando la persona natu- ral ya es habitual y, en consecuencia, cualquier otra enajenación de inmuebles que realice –y por la cual genere ganancia– mientras esté vigente la habitualidad, obligaría al pago del Impuesto a la Renta sobre la ganancia con la tasa del 30% como renta de tercera categoría. Empero, si a pesar de ser habitual se realiza al- guna de las enajenaciones de inmuebles que a continuación mencionaremos, la ganancia no
estaría gravada con la tasa del 30% sino sola- mente con la tasa efectiva del 5%, por no ser considerada tal enajenación como habitual.
En el segundo supuesto, nos estamos refi- riendo a una persona natural que todavía no es habitual y que realiza una enajenación de inmuebles que le genera ganancia pero que está comprendida dentro de las operaciones que a continuación mencionaremos. Esa ena- jenación no se computa para determinar la habitualidad, con lo cual se aplicaría la tasa efectiva del 5% sobre la ganancia, como si el transferente no fuera habitual.
Las enajenaciones de inmuebles que no se consideran habituales y que tampoco son computables para efectos de determinar la habitualidad son las siguientes: (i) Las trans- ferencias fiduciarias, que conforme al artículo 14-A de la Ley del Impuesto a la Renta no cons- tituyen enajenaciones; (ii) las enajenaciones de inmuebles efectuadas a través de Fondos de Inversión y Patrimonios Fideicometidos de Sociedades Titulizadoras y de Fideicomisos Bancarios, sin perjuicio de la categoría de ren- tas que sean atribuidas por dichas enajenacio- nes; (iii) las enajenaciones de bienes adquiri- dos por causa de muerte; y, (iv) la enajenación de la casa habitación de la persona natural, su- cesión indivisa o sociedad conyugal que optó por tributar como tal.
Si la persona natural tiene negocios y los in- muebles que enajena están asignados al nego- cio, la ganancia de capital es renta de tercera categoría –inciso h del artículo 1 del Regla- mento de la Ley del Impuesto a la Renta.
VI. EL IMPUESTO A LA RENTA EN EL CASO DE SUCESIONES INDIVISAS
En el caso de sucesiones indivisas el artículo 17 de la Ley del Impuesto a la Renta establece tres períodos:
a. El primer período se inicia a partir de la muerte del causante y termina en el momento que se dicte la declaratoria de herederos o se inscriba en los Registros Públicos el testamento. En este perío- do, las rentas de la sucesión indivisa se consideran, para fines del Impuesto a la Renta, como de una persona natural.
b. El segundo período se inicia una vez dic- tada la declaratoria de herederos o ins-
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crito el testamento y termina en la fecha en que se adjudiquen judicial o extraju- dicialmente los bienes que constituyen la masa hereditaria. En este período, el cónyuge supérstite, los herederos y los demás sucesores a título gratuito de- ben incorporar a sus propias rentas la proporción que les corresponda en las rentas de la sucesión, de acuerdo con su participación, salvo en los casos en que los legatarios deban computar las produ- cidas por los bienes legados.
c. El tercer período se inicia a partir de la fecha en que se adjudiquen judicialmen- te o extrajudicialmente los bienes que constituyen la masa hereditaria. A partir de ese momento, cada uno de los here- deros deberá computar las rentas pro- ducidas por los bienes que se les haya adjudicado.
Nótese que las sucesiones indivisas que op- taron por tributar como tales están sujetas, durante los dos primeros períodos antes se- ñalados, a las reglas sobre habitualidad en la enajenación de inmuebles. En el tercer perío- do ya no existe la sucesión indivisa, porque se ha producido la adjudicación de los bienes que constituyen la masa hereditaria a cada uno de los herederos.
VII. IMPUESTO A LA RENTA DE LAS SOCIE- DADES CONYUGALES
El artículo 16 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que, en el caso de sociedades con- yugales, las rentas que obtenga cada cónyuge serán declaradas independientemente por cada uno de ellos. Agrega el citado artículo que las rentas producidas por bienes comunes serán atribuidas, por igual, a cada uno de los cónyuges, pero que, sin embargo, éstos po- drán optar por atribuirlas a uno solo de ellos para efectos de la declaración y pago como sociedad conyugal. Finalmente, el artículo 16 señala que las rentas de los hijos menores de edad deberán ser acumuladas a las del cón- yuge que obtenga la mayor renta o, de ser el caso, a la sociedad conyugal.
El artículo 6 del Reglamento del Impuesto a la Renta contiene una serie de normas relativas al Impuesto a la Renta a cargo de la sociedad conyugal. Nótese que las reglas de habituali- dad también se aplican a la sociedad conyu- gal que haya optado por tributar como tal. En
nuestro concepto, es en la medida en que se esté tributando como sociedad conyugal que a ella le serán aplicables tales reglas.
VIII. ¿CÓMO SE DETERMINA LA GANANCIA BRUTA EN LOS CASOS DE ENAJENACIÓN DE INMUEBLES?
Cuando se enajenan bienes inmuebles, según el artículo 20 de la Ley del Impuesto a la Ren- ta, la renta bruta estará dada por la diferencia entre el ingreso neto total proveniente de di- chas operaciones y el costo computable de los bienes enajenados.
El ingreso neto total resultante de la enaje- nación es el precio obtenido por ella –dicho precio, para efectos del Impuesto a la Renta, debe ajustarse al valor de mercado de los bie- nes– menos las devoluciones, bonificaciones, descuentos y conceptos similares que res- pondan a la costumbre de la plaza. El costo computable, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Impuesto a la Ren- ta, cuando la adquisición ha sido a título gra- tuito será igual a cero, respecto de inmuebles adquiridos a partir del 1 de agosto de 2012, conforme a lo previsto en el artículo 3 del De- creto Legislativo 1120 y en el primer párrafo de la primera disposición complementaria transitoria de dicho decreto legislativo, aun cuando, alternativamente, se permite consi- derar como costo computable el que corres- pondía al transferente antes de la transferen- cia, siempre que dicho costo se acredite de manera fehaciente.
Ahora bien, tratándose de bienes inmuebles adquiridos a título gratuito antes del 1 de enero de 2012, cuando sean transferidos, con arreglo a la norma vigente con anterioridad al 1 de agosto de 2012, el costo computable estará dado por el valor de ingreso al patrimo- nio. Dicho valor es el que resulta de aplicar las normas de autoavalúo para el Impuesto Pre- dial del año en que se adquirió el inmueble, reajustado por los índices de corrección mo- netaria que establece el Ministerio de Econo- mía y Finanzas sobre la base de los índices de precios al por mayor proporcionados por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), salvo prueba en contrario constituida por el contrato de fecha cierta inscrito en Re- gistros Públicos o en cualquier otro documen- to fehaciente a criterio de la Administración Tributaria –numeral 2 del literal a del artículo 21 de la Ley del Impuesto a la Renta.
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X. CONCEPTO DE PREDIOS SITUADOS EN
EL TERRITORIO DE LA REPÚBLICA Y
DE LOS DERECHOS RELATIVOS A LOS
MISMOS
El inciso a del artículo 4-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta precisa el con- cepto de predios situados en el territorio de la República y los derechos relativos a los mis- mos, en la forma siguiente:
a. Por predios debe entenderse: A los pre- dios urbanos y rústicos –comprende los terrenos, incluyendo los terrenos gana- dos al mar; los ríos y otros espejos de agua; así como las edificaciones e insta- laciones fijas y permanentes que consti- tuyan parte integrante de dichos predios que no pudieran ser separadas sin alte- rar, deteriorar o destruir la edificación 5.
b. Por derechos relativos a los predios se entiende: Todo derecho sobre un predio que surja de la posesión, coposesión, propiedad, copropiedad, usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbre y otros regulados por leyes especiales.
XI. OTRAS GANANCIAS DE CAPITAL PRO- VENIENTES DE LA ENAJENACIÓN DE INMUEBLES DISTINTOS A LA CASA- HABITACIÓN QUE NO CONSTITUYEN RENTAS GRAVADAS DE LA SEGUNDA CATEGORÍA
La primera disposición transitoria y final del Decreto Legislativo 945 –incorporada como trigésimo quinta disposición transitoria y final del Texto Único Ordenado de la Ley del Im- puesto a la Renta– establece lo siguiente: “Las ganancias de capital provenientes de la ena- jenación de inmuebles distintos a la casa-ha- bitación, efectuadas por personas naturales, sucesiones indivisas o sociedades conyugales que optaron por tributar como tales, constitui- rán rentas gravadas de la segunda categoría, siempre que la adquisición y enajenación de tales bienes se produzca a partir del 1 de ene- ro de 2004”.
Nótese que, aunque dicha ganancia califica como “ganancia de capital ”, la norma conteni- da en la primera disposición transitoria y final
del Decreto Legislativo 945 sólo incluye a las personas naturales, sucesiones indivisas o so- ciedades conyugales que optaron por tributar como tales, y señala que se está frente a una renta gravada de segunda categoría, siempre que la adquisición y enajenación del inmueble se produzca a partir del 1 de enero de 2004.
El Reglamento de la Primera Disposición Transitoria y Final del Decreto Legislativo 945 fue dado por la primera disposición transito- ria del Decreto Supremo 086-2004-EF que, al efecto, señala en su numeral 1 –que es la parte que nos interesa: “No estará gravada con el impuesto la enajenación de inmue- bles cuya adquisición se haya realizado con anterioridad al 1 de enero de 2004, a título oneroso o gratuito, mediante documento de fecha cierta”. Para comprender a cabalidad la razón por la cual el legislador introdujo la primera disposición transitoria y final del De- creto Legislativo 945, es necesario remitirse a la Ley del Impuesto a la Renta vigente con anterioridad al 1 de enero de 2004. Es a partir de esa fecha que entró en vigencia el Decreto Legislativo 945.
El Texto Único Ordenado de la Ley del Im- puesto a la Renta, aprobado por Decreto Su- premo 054-99-EF, vigente tratándose de la habitualidad, establecía en el inciso a de su artículo 4 que se presumiría la existencia de habitualidad en la enajenación de inmuebles cuando el enajenante hubiera efectuado en el curso del ejercicio, en el ejercicio precedente o en ambos, por lo menos dos compras y dos ventas de inmuebles, salvo que fuera de apli- cación el inciso b del artículo 3. Este inciso b consideraba rentas gravadas, entre otras, los resultados provenientes de la enajenación (i) de terrenos rústicos o urbanos por el sistema de urbanización o lotización; (ii) de inmue- bles, comprendidos o no bajo el régimen de propiedad horizontal, cuando hubieren sido adquiridos o edificados, total o parcialmente, para efectos de la enajenación; y (iii) de bie- nes adquiridos en pago de operaciones habi- tuales o para cancelar créditos provenientes de las mismas.
Agregaba el artículo 4 del Texto Único Orde- nado que las personas naturales que no hu- biesen tenido la condición de habituales o
5 El artículo 887 del Código Civil define la parte integrante de un predio como: “Lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien”.
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que habiéndola tenido la hubiesen perdido en uno o más ejercicios gravables, computarán para efecto del impuesto el resultado de las enajenaciones de inmuebles sólo a partir de la operación en que se presuma la habitualidad. Es decir, a diferencia de lo que ocurre ahora, las ganancias obtenidas por personas natura- les que no tenían la condición de habituales no estaban gravadas con el Impuesto a la Ren- ta, siendo así que ahora, en tal caso, la renta es de segunda categoría y tributa con la tasa efectiva del 5%.
El referido artículo 4 del Texto Único Orde- nado señalaba, también, que en ningún caso se considerarían operaciones habituales ni se computarían para determinar la habitualidad las enajenaciones de bienes cuando éstos hu- bieren sido adquiridos por causa de muerte. Por lo demás, el concepto de enajenación vi- gente hasta el 31 de diciembre de 2003 es el mismo que actualmente se aplica.
Nótese que, con arreglo al Texto Único Orde- nado, para efectos de determinar la habituali- dad únicamente se consideraban las compras y las ventas de inmuebles, mas no así los de- más casos de adquisición o de enajenación de inmuebles. De otro lado, de acuerdo al citado Texto Único Ordenado, si una persona natu- ral había recibido en herencia 100 inmuebles y, por ejemplo, no era propietario de ningún otro inmueble, al enajenar los citados inmue- bles –inclusive realizando 100 operaciones de enajenación– no llegaría a ser considerado como habitual y, por lo tanto, las ganancias que pudiera obtener por las referidas enaje- naciones no estaban gravadas con el Impuesto a la Renta.
Es en este contexto que debe ser analizada la norma contenida en la primera disposición transitoria y final del Decreto Legislativo 945. Cualquier inmueble adquirido por una perso- na natural, sucesión indivisa o sociedad con- yugal que hubieran optado por tributar como tales, con anterioridad al 1 de enero de 2004, distintos a la casa-habitación, al ser enajena- dos en el ejercicio 2004 o después –de manera tal que dicha enajenación arrojara una ganan- cia de capital–, quedaría inafecta al Impuesto a la Renta. Sólo si los inmuebles hubieran sido adquiridos a partir de 1 de enero de 2004, la ganancia de capital obtenida por su posterior enajenación constituirá renta gravada de la se- gunda categoría, tributando con la tasa efecti- va del 5% sobre la ganancia obtenida.
Es importante tomar en consideración, en pri- mer lugar, que el Decreto Legislativo 945 se refiere a ganancias de capital que provienen de la enajenación de inmuebles distintos al de la casa-habitación. Con arreglo a las normas vigentes, si se enajena la casa-habitación y se obtiene por ello una ganancia de capital, esta no está gravada con el Impuesto a la Renta.
El Reglamento de la Primera Disposición Tran- sitoria y Final del Decreto Legislativo 945 re- vela claramente la intención del legislador de excluir del campo de aplicación del Impuesto a la Renta toda enajenación de inmuebles adquiridos con anterioridad al 1 de enero de 2004, a título oneroso o a título gratuito, siem- pre, claro está, que con documento de fecha cierta pudiera demostrarse la oportunidad de la adquisición.
En este orden de ideas, como consecuencia de lo establecido en la Primera Disposición Transitoria y Final del Decreto Legislativo 945 y en el Reglamento de dicha Disposición, con- tenido en la Primera Disposición Transitoria del Decreto Supremo 086-2004-EF, podemos extraer las siguientes conclusiones:
a. Si el inmueble fue adquirido a partir del 1 de enero de 2004 por una persona na- tural, sucesión indivisa o sociedad con- yugal que optaron por tributar como ta- les y, posteriormente, dicho inmueble se enajena generando una ganancia de ca- pital, ésta constituirá una renta gravada de la segunda categoría si el enajenante no es habitual. Si el enajenante fuera ha- bitual, la ganancia será una renta de la tercera categoría.
b. Si en la actualidad se enajena la casa- habitación, sin importar cuándo ésta fue adquirida, y la enajenación es efectuada por una persona natural, sucesión indivi- sa o sociedad conyugal que optaron por tributar como tales y que no generan ren- tas de tercera categoría, la ganancia de capital proveniente de esa enajenación no estará afecta al Impuesto a la Renta.
c. Si el inmueble fue adquirido antes del 1 de enero de 2004 por una persona na- tural, sucesión indivisa o sociedad con- yugal que optaron por tributar como tales, y posteriormente dicho inmueble se enajena generando una ganancia de capital, ésta constituirá una renta inafec-
THĒMIS-Revista de Derecho 64. 2013. p. 77
Luis A. Hernández Berenguel
La habitualidad en la enajenación de inmuebles y el impuesto a la renta
Materia: Derecho fiscal (CJ105)
Universidad: Universidad de Guadalajara
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