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Lección 12 Delitos contra la libertad e indemnidad sexual
Derecho Penal Especial (27714)
Universidad de Zaragoza
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LECCIÓN 12: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E
INDEMNIDAD SEXUALES I. LAS AGRSIONES
SEXUALES. LOS ABUSOS SEXUALES. LOS
ABUSOS Y AGRESIONES SEXAULES A
MENORES DE DIECISÉIS AÑOS
1- INTRODUCCIÓN:
Los delitos sexuales han experimentado en las últimas décadas una importante evolución condicionada tanto por los cambios sociales, jurídicos y políticos como por la irrupción de las nuevas tecnologías. El proceso de despenalización, que tenía su base en la revolución sexual de las décadas de los sesenta y setenta, encontró su punto de inflexión a principios del siglo actual como consecuencia de las nuevas formas de aparición de conductas contra la sexualidad de terceros, especialmente menores de edad. España está vinculada por compromisos internacionales y europeos, destacando el “Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra a explotación y el abuso sexual” de 2007, junto con la Directiva 2011/93/UE relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de menores y la pornografía infantil.
2- BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS:
Libertad sexual:
Las transformaciones sociales, políticas y jurídicas acaecidas durante la transición llevaron a que el nuevo objeto de protección del Derecho penal sexual gire en torno a la libertad sexual individual, entendida como el derecho de cada uno a autodeterminarse libremente, o mejor dicho, en condiciones de igualdad en el ámbito de su sexualidad, lo que implica igualmente el respeto a los derechos que otras personas pudieran tener en ese mismo ámbito. Desde que se prescinde, manipula o abusa de la voluntad de un sujeto para imponerle una conducta sexual, se lesiona su libertad sexual.
Loa referencia a la indemnidad sexual fue introducida en el CP en la reforma de 1999, relacionándose con la intangibilidad o la integridad sexual de los menores y de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección (art. 25 CP). No sólo se protege la libertad sexual negativa de los menores de 16 años, sino que la protección se extiende también a su libertad sexual positiva cuando la misma se manifiesta a través del consentimiento libre entre sujetos próximos en edad y desarrollo o madurez. En consecuencia respecto a los menores cabe hablar tanto de libertad sexual como de indemnidad sexual.
Indemnidad sexual:
A partir de la LO 5/2010 el concepto de indemnidad ha adquirido una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que representan las conductas sexuales con menores. Mediante las mismas se lesiona no solo la indemnidad sexual entendida
como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor. Con respecto a la categoría de personas discapacitadas, la indemnidad sexual no se relaciona tanto con el adecuado desarrollo de la personalidad sexual como con la salvaguarda del normal proceso de socialización.
3- AGRESIONES SEXUALES:
Tipo básico:
El art. 178 CP recoge el tipo básico, caracterizado por la existencia de una acción sexual realizada con violencia o intimidación cuyos sujetos activo y pasivo pueden ser cualquiera. La calificación de un comportamiento como acción sexual, sin perjuicio de la existencia de elementos objetivos que la identifiquen, depende en realidad de un elemento subjetivo de tendencia. Es por tanto posible diferenciar una conducta lícita (exploración ginecológica) de un delito sexual; este elemento subjetivo de lo injusto adicional al dolo, para buena parte de la jurisprudencia y de la doctrina se identifica con el ánimo lúbrico o libidinoso del autor.
El principal elemento distintivo de la agresión sexual es el empleo de violencia o intimidación en relación de medio a fin con la conducta sexual impuesta. La violencia supone el empleo de la fuerza física corporal, y la intimidación la utilización de la amenaza. La violencia presupone que la víctima se opone, de forma expresa, tácita o presunta, dando lugar a una efectiva resistencia o, cuando menos, a una previsión de que se va a resistir durante su desarrollo, bastando con que sea suficiente y eficaz para la consecución del fin propuesto.
La intimidación ejercida sobre la víctima, en atención a las circunstancias de ésta, debe alcanzar la magnitud idónea para superar su capacidad de resistencia. Con relación a la efectiva resistencia de la víctima, para delimitar inequívocamente las agresiones de los abusos sexuales, la jurisprudencia no la considera necesaria en aquellos casos en los que el autor ejerce una fuerza o amenaza clara y suficiente.
Violación:
En el art. 179 CP se recoge un tipo agravado de agresión sexual, pues implica un desvalor de la acción y de resultado particularmente grave, basado en el hecho de haberse producido, bien un acceso carnal o penetración genital en vía vaginal, anal o bucal, bien la introducción de miembros corporales u objetos en las dos primeras vías. Es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder.
Para el perfeccionamiento del delito no se exigen resultados ulteriores, ni si quiera la penetración genital ni la introducción del objeto o miembro corporal ha de ser total o plena, pudiendo ser parcial.
Tipos agravados:
El art. 180 contempla una serie de agravantes que son aplicables tanto al tipo básico de agresión sexual como al delito de violación; alguna sirve también para agravar los abusos sexuales. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión
sobre las circunstancias que determinan la existencia de un consentimiento inválido o viciado, dará lugar a un error de tipo, que no puede ser castigado.
Por el art. 181 CP se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. En el primer y último supuesto se compromete la libertad sexual de la víctima, mientras que en el segundo se atenta contra la indemnidad sexual. No todos aquellos que sufren trastornos mentales tienen excluida completamente la capacidad para comprender la naturaleza del acto sexual, pero no se excluye el prevalimeinto de una situación de superioridad (art. 181 CP).
Las acciones sexuales constitutivas de abusos sexuales no difieren respecto de las agresiones sexuales. Finalmente, un hecho que ha podido comenzar como abuso sexual puede finalizar como agresión sexual.
Abusos sexuales con prevalimiento:
A tenor del art. 181 CP, la misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, por lo que el consentimiento está viciado.
Abusos sexuales agravados:
En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, según el art. 181 CP, el responsable será castigado con la pena de prisión de 4 a 10 años. Un tipo agravado ulterior recoge el art. 181 CP, que contempla que las penas señaladas en el art. 181 se impondrán en su mitad superior cuando concurran las circunstancias 3ª o 4ª del art. 180 CP.
Abusos sexuales con engaño u otras circunstancias:
El art. 182 CP penaliza el abuso sexual con engaño o mediante el abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima que suponga la existencia de un consentimiento viciado, por cuanto tiene como sujetos pasivos únicamente a personas mayores de dieciséis años y menores de dieciocho.
Será más fácil encontrar abusos de posiciones reconocidas de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, que guardan relación con el abuso con prevalimiento, pero en este caso limitadas a una franja de edad; es decir, la víctima no es engañada, sino que su consentimiento se obtiene mediante el abuso de determinadas posiciones de confianza, autoridad o influencia, resultando una pena de prisión igual a la del resto de abusos sexuales, pero sin la pena alternativa de multa.
A tenor del art. 182 CP, cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de 2 a 6 años, que se impondrá en su mitad superior si concurren la circunstancia 3ª o la 4ª del art. 180 CP.
5- ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE DIECISÉIS
AÑOS:
La LO 5/2010 introdujo el Cap. II bis en el T. VIII, mediante el que se efectuaba una regulación diferenciada de los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años del resto de sujetos pasivos de tales delitos; esta diferenciación se traduce básicamente en una protección más intensa; tras la LO 1/2015, esta edad se sitúa en dieciséis años. éste es límite que delimita los delitos en los que el ordenamiento no reconoce al menor capacidad alguna de autodeterminación sexual, siendo la protección de la indemnidad sexual absoluta, de otros en los que el menor deja de ser contemplado meramente como niño, y lo es como adolescente, y por ello con cierta capacidad.
Tipo básico:
El art. 183 CP contiene el tipo básico. Tras la reforma de 2015 no parece existir la necesidad de calificar las conductas sexuales con menores de dieciséis años como atentados contra su indemnidad sexual, puesto que la acción delictiva básica se describe como la mera realización de actos de carácter sexual con el menor de dicha edad sin ulteriores referencias típicas, aunque en todo caso tales acciones deberán estar animadas por el elemento subjetivo de los injusto característico de los delitos sexuales. El error sobre la edad de la víctima podría excluir el delito de abuso sexual, pero es poco probable en la medida en que se admite el dolo eventual; distinto es el error de prohibición culturalmente condicionado.
Tipos agravados:
Según el art. 183 CP, cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de 5 a 10 años de prisión. Esta violencia o intimidación debe estar dirigida a vencer la oposición y resistencia presente o presumible de éste a la acción sexual.
Su segundo inciso establece que las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación el responsable compela a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.
La pena se agrava particular y especialmente cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En ese supuesto, el art.183 CP establece que el responsable será castigado con la pena de prisión de 8 a 12 años, en el caso del apdo. 1, y con la pena de 12 a 15 años en el caso del apdo. 2.
Según el art. 183 CP, las conductas previstas en los tres primeros apartados, serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión, y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años; b) cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas; c) cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente humillante o vejatorio; d) cuando para la ejecución del delito el
como elemento subjetivo del tipo de un ánimo libidinoso claro. Si el menor de edad desarrolla él mismo o perite del tercero los actos tendentes al acercamiento ha sido captado. Sin perjuicio de la cláusula del art. 183 ter CP (concurso de delitos), debe apreciarse un concurso de leyes en el supuesto de captación con fines exhibicionistas o pornográficos (principio de consunción del art. 8 CP).
Sexting:
Se recoge en el apdo. 2 del art. 183 ter CP. La pena es inferior porque el autor no se propone el acercamiento al menor ni el encuentro con él para cometer un delito sexual; se limita a embaucarle para que el facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se presente o aparezca un menor, sea el sujeto pasivo o un tercero. El delito quedará consumado aunque no se produzca el envío o muestra. El hecho de que el menor facilite el material podría constituir tráfico de pornografía infantil, salvo que sean imágenes propias.
Consentimiento del menor:
Según el art. 183 quater, supone básicamente la posibilidad de excluir la existencia de delito en el supuesto de comportamientos sexuales entre menores, alguno de los cuales o todos ellos se encuentren por debajo de la edad de consentimiento sexual (excepcionalmente también relaciones sexuales de menores con adultos próximos a la minoría de edad). Ahora bien, esta causa de atipicidad sólo es libre y eficaz cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. El hecho no vulneraría su indemnidad sexual al tiempo que sería expresión de su libertad sexual positiva; si bien habrá que examinar caso por caso.
Lección 12 Delitos contra la libertad e indemnidad sexual
Asignatura: Derecho Penal Especial (27714)
Universidad: Universidad de Zaragoza
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