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Partie 1 section 1 - Suite du cours (3/5)

Suite du cours (3/5)
Matière

Droit constitutionnel (DZPCA03)

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19.

Section 2 : La représentation

Elle est évidente car son point de départ dans un système basé sur les 2 types de souveraineté a décidé que le titulaire de la souveraineté ne peut pas exercer lui-même la souveraineté. Tous les auteurs ont pensé la représentation (= l’articulation qui doit se construire entre les Gouvernants et le titulaire de la souveraineté). Le problème de la représentation est lié à l’affirmation de la souveraineté. C’est la Nation qui est titulaire de la souveraineté dans la Constitution 1791.

Le système représentatif repose sur l’idée qu’il faut que le titulaire de la souveraineté entre en représentation. Cela veut dire qu’il faut inventer un système dans lequel la décision qui sera prise par les représentants sera imputée au souverain. Cette décision des gouvernants est acceptée et considérée comme légitime car les gouvernants sont réputés représenter le souverain. Le rapport de représentation est lié à la notion de volonté. Ce que pose le gouvernent lorsqu’il prend une décision est un acte de volonté libre et souverain. La volonté générale ne se divise pas car si on n’admet que dans un même domaine le peuple et la souveraineté peuvent prendre en même temps 2 décisions, celles-ci peuvent être contradictoires. La souveraineté est illimitée. Le titulaire de la souveraineté ne peut pas avoir de volonté indépendamment de celle du représentant. La volonté appartient au souverain et il met alors en oeuvre la volonté du représentant.

Le rapport de représentation est un rapport de volonté. C’est le même rapport que celui du Contrat Social (Hobbes et Rousseau). Une fois dépossédé de la volonté, il n’est plus possible de l’exercer. Toutes les institutions politiques modernes sont des institutions représentatives (la capacité d’expression de la volonté se situe du côté des gouvernants). Les gouvernés (titulaires de la souveraineté), ont transférés leur volonté aux gouvernants et sont donc dépossédés. L’inventeur de la notion de représentation est Emmanuel Sieyes. C’est le théoricien de la représentation. Le problème de Sieyes, qui est un représentant de l’un des 3 ordres qui composent l’Etat (clergé) est la fusion des 3 ordres (importance donnée à la bourgeoisie fusionne avec le clergé et la noblesse pour constituer l’Assemblée Nationale). La notion de représentation est une notion auto-légitimatrice : ce sont les gouvernants, les représentants qui se décrivent eux-mêmes comme représentants de la Nation. C’est le Gouvernant qui légitime sa propre existence.

La théorie de représentation suppose que les représentants se soient vus confier la volonté des représentés par un acte juridique : le mandat. Le mandat est une procuration (la Nation ne peut pas agir seule donc elle donne mandat à des représentants pour agir en son nom). Cette théorie du mandat dans le système représentatif a une caractéristique : si on a demandé à quelqu’un d’agir à notre place, on ne peut plus agir soit-même (= transfert de volonté). Le mandat est transféré non pas à une personne mais à un organe chargé d’exprimer la volonté à la place des représentés.

LA THÉORIE DE LA REPRÉSENTATION

LANGAGE COURANT : On parle de représentation lorsqu’un objet possède des caractéristiques similaires à un autre objet (ex : portrait qui figure sur le tableau en art). Le second objet, qui assure la représentation, rend présent celui qui est représenté (ex : acteurs de théâtre rendent physiquement présent l’oeuvre qui est représentée et les personnes qui y figure). Le rapport de représentation est un rapport de fidélité, d’exactitude dans le langage courant.

LANGAGE JURIDIQUE : C’est également un rapport entre plusieurs personnes (ex : parents représentent leurs enfants dans leurs actions juridiques jusqu’à leur majorité). Cela donne capacité à un tuteur d’agir à la place de la personne qu’elle représente. Le représentant légal est donc celui qui exprime la volonté à la place de celui qui est représenté. Il ne s’agit pas seulement d’un rapport de fidélité mais d’un rapport de substitution.

Juridiquement, notre volonté est considérée comme une existence et c’est la volonté de notre représentant légal qui se substitue à notre volonté. La représentation ne suppose pas d’expression préalable de la volonté du représenté. La volonté est celle du représentant qui peut agir librement indépendamment de la volonté du représenté. Cela ne signifie pas qu’il n’y a pas de volonté du représenté mais que légalement c’est la volonté du représentant qui l’emporte.

Toutes les théories de la souveraineté affirment l’impossibilité de transférer la souveraineté. Le souverain parce que la souveraineté est limitée ne peut pas transférer sa souveraineté. Il est impossible d’articuler la notion de souveraineté et la notion de représentation. Cependant, il faut que les choses fonctionnent. Sieyès invoque la distinction entre titularité et exercice : (Constitution de 1791) « l’essence de la souveraineté réside dans la Constitution » mais l’exercice de la souveraineté peut être délégué à des représentants. Art 3 de la DDHC : « le principe de souveraineté réside essentiellement dans la Nation ». Cela veut dire que l’essence de la souveraineté réside dans la Nation. Ainsi l’existence de la souveraineté peut être matérialisée dans d’autres entités. Le principe de souveraineté réside essentiellement dans la Nation.

Les institutions représentatives ne correspondent pas à l’identité commune de la démocratie pour Rousseau et Malberg. Elles peuvent avoir un rapport au peuple qui favorise l’expression du suffrage. Il y a juridiquement un problème car la volonté ne se représente pas. Elle ne se délègue pas : « la souveraineté est inaliénable ». A partir du moment où l’on affirme l’existence d’un souverain collectif, cette souveraineté étant une volonté qui s’exprime, ne peut pas être transférée juridiquement ou philosophiquement. En revanche le pouvoir (la mise en oeuvre pratique de cette souveraineté) peut être transmis à des exécutants qui ne sont pas des représentants mais qui sont chargés de mettre en oeuvre la volonté générale. La démocratie est incompatible avec la notion de représentation car là où se trouve le représenté il n’y a plus de représentant. Le titulaire de la souveraineté manifeste sa volonté sinon c’est le représentant qui a la possibilité de manifester sa souveraineté et dans ce cas là le souverain n’est plus souverain.

« La loi est la déclaration de la volonté générale » pour Rousseau. Dans la théorie rousseauïste, la représentation c’est la négation de la volonté générale. Elle ne peut être la volonté générale car celle-ci ne peut pas se représenter. Depuis 1795, le système est basé sur l’idée de représentation. Cependant il est anti-démocratique (la volonté générale n’appartient pas au peuple) pour Rousseau.

Il y a une indépendance des représentants à l’égard des représentés (= électeurs). Juridiquement la volonté des représentants est celle qui est apte à dire la volonté générale, à faire la loi. Cette loi est l’acte pris par le Parlement et éventuellement l’acte appliqué par référendum. La volonté propre des citoyens n’est pas prise en compte (elle est juridiquement inexistante). La volonté des citoyens n’a aucune conséquence, elle n’existe pas. Cependant, il y a bien une volonté autonome : celle des représentants (= gouvernants). Cela ne signifie pas que les gouvernants sont souverains. Les gouvernants sont simplement les organes de l’Etat qui ont été habilité par la Constitution à exprimer la volonté générale. La Constitution désigne le Parlement, le président de la République, le premier Ministre,... comme organe en charge de l’émission de la volonté générale.

La qualité de représentant n’a rien à voir avec les modalités de représentants de la Nation. Le président de la République participe à l’exercice de la représentation et est titulaire du caractère collectif du mandat. Le mandat représentatif ne peut pas être un mandat impératif.

B) La désignation des représentants

1. Le scrutin majoritaire

Scrutin majoritaire : système le plus courant, caractérisé par la victoire du ou des candidat(s) qui obtiennent le plus de suffrages.

Il peut être uninominal ou plurinominal :

- uninominal (système anglais) : candidat qui a le plus de voies remporte l’élection.

- plurinominal : liste qui a le plus de voix remporte l’ensemble des sièges.

Scrutin de liste majoritaire : candidats se présentent sur une liste bloquée (dite le « ticket électoral » : les électeurs votent pour une seule liste). Le vote préférentiel n’est aujourd’hui plus utilisé dans le monde du fait de sa complexité. Résultat permettant à la liste élue de gouverner, diriger sans difficulté majeure et de gouverner le pays dans lequel l’élection s’est déroulée. C’est un mode de scrutin anti-démocratique. Le mode de scrutin majoritaire est plus efficace que le mode de scrutin proportionnel. Il peut y avoir non concordance entre sondage national et le résultat des élections des députés. C’est une prime à la majorité relative (et non absolue).

2. Le scrutin proportionnel

Scrutin proportionnel : nombre de sièges à pourvoir est partagé en fonction du nombre de voix recueillies.

Représentation en rapport avec le nombre de voies qu’il a recueilli. La représentation proportionnelle est jugée comme étant démocratique c’est à dire comme assurant le principe d’égalité dans la représentation. Un homme = une voie et une voie = un représentant. Le scrutin proportionnel est plus juste que le scrutin majoritaire. C’est celui qui assure la plus forte légitimité aux institutions représentatives. A partir du moment ou il y adéquation entre représentants et représentés, le risque de défiance entre les 2 est théoriquement moins fort. Pour le scrutin majoritaire en France, un même député représente un nombre d’électeurs radicalement différent (de 1 à 20). L’égalité de représentation est moindre dans le cadre du scrutin proportionnel. Si on résonne sur une échelle de démocraticité, le scrutin proportionnel est plus égal, plus juste que le scrutin majoritaire. Il y a des Etats ou des élections mélangent scrutin probationnaire et majoritaire (Allemagne : une part des députés est élue au scrutin majoritaire et l’autre au scrutin proportionnel).Introduction d’une part de parlementaires réservée au scrutin proportionnel. On a alors un scrutin a 2 tours. Celui qui arrive en tête au 2ème tours emporte la moitié des sièges et la deuxième moitié des sièges est répartie au scrutin proportionnel.

Chapitre 2 : La Constitution

Dans la hiérarchie des normes, rien n’existe en dehors de la Constitution : tout doit être prévu par la Constitution. La QPC permet à toutes les branches du droit de se constitutionnaliser.

On ne peut aujourd’hui plus penser la Constitution comme autre chose que la norme fondamentale. On a progressivement basculé vers la suprématie d’une conception particulière de la constitution. La constitution est devenue la norme fondamentale grappe au contrôle de constitutionnalité, cette supériorité normative de la Constitution est venue renforcer le pouvoir constituant. La modification de la Constitution devient l’enjeu politique fondamental.

SECTION 1 : LES DIFFÉRENTES APPROCHES DE LA NOTION DE CONSTITUTION

La Constitution est devenue la notion référentielle du droit constitutionnel. La Constitution, historiquement est un instrument politique (contre l’absolutisme). Elle est la détermination de l’identité politique d’un Etat. C’est un acte politique avant d’être un acte juridique qui détermine les règles par lesquelles une entité politique va déployer le pouvoir qu’elle s’attribue.

La conception normative de la Constitution vient plus tard. Hans Kelsen (juriste autrichien) : promoteur du relativisme - non pas comme acte politique mais comme système de norme au sommet duquel est placé le texte de la Constitution. Dans le système de Kelsen de la constitution comme norme suprême, ce qui caractérise l’Etat,, ce n’est pas l’organisation des règles étatiques mais l’existence d’un système de droit étatique. Le système de droit déterminé par la Constitution est incontestable car on ne peut pas aller au dessus Ce qui compte généalogiquement c’est la décision de se constituer comme entité politique autonome (question de la représentation, de l’identité). Les règles de droits en découlent ensuite.

A) La Constitution politique

La Constitution politique est décidée par le souverain de manière illimitée. Le mot Constitution signifie plusieurs choses mais c’est principalement la structure globale de l’ordre politique qui est un système de normes clôt et définie par son unité juridique. Maurice Hauriou : Constitution n’est pas une notion juridique, c’est une notion sociale caractérisée par ce qu’il appelle l’idée d’oeuvre de toute institution politique. C’est la forme et l’esprit de l’autorité politique.

La notion politique de constitution c’est ce par quoi une autorité politique décide de se donner une forme politique. On ne dit pas que l’Etat a une Constitution mais qu’il est une Constitution. C’est un acte politique qui se décline juridiquement. Il est possible de changer de Constitution. L’Etat n’est pas un système de normes données. C’est un principe de transformation, de force et cette force est changeante, dynamique.

Théorie de la Constitution de Carl Schmitt : à la fin des années 1960, il est un point de référence en droit constitutionnel. La Constitution est un acte politique appelé le décisionnisme. La conception politique de la Constitution est aujourd’hui périmée au profit de la promotion de la Constitution comme norme.

B) La Constitution comme norme

Les constitutionnalistes américains amènent à l’idée de constitution comme système de droit. La constitution comme norme suppose l’enchâssement de la politique par le droit. C’est la prise du pouvoir constituant par ceux qui élaborent le droit. Le droit tient en subordination le politique.

Quand on parle de Constitution en tant que norme, on a différentes conceptions :

- conception politique ( par spécialisation ) : conception réaliste de la Constitution - définition

normativiste de la Constitution.

La conception au sens normativiste est arrivée après la 2 GM. On a écarté la conception politique de la constitution et on a affirmé le principe de subordination de l’Etat au droit et en particulier à la protection de libertés fondamentales (libertés publiques et individuelles). On a donné à la signification de l’Etat un sens juridique et non plus un sens politique : l’Etat en tant que producteur de norme devient subordonné à la Constitution.

On ne peut pas avoir de conception de la constitution comme norme fondamentale si on a pas de conception de la Constitution comme norme d’habilitation. La Constitution c’est l’Etat : elle est la source de l’ensemble des normes. La conception normativiste de la Constitution est en germe depuis longtemps (apparue sous la Monarchie de Juillet). Contrairement à la charte de 1815, la charte de 1830 encadre le pouvoir royal. Tout les pouvoirs doivent être capables d’élaborer le droit dans le cadre fixé par la constitution. La charte constitutionnelle de 1830 comporte d’abord une première partie consacrée au droit des citoyens. L’idée des doctrinaires est politiquement d’encadrer le pouvoir. Dans ce droit de la Constitution fixé dans une hiérarchie interne de la Constitution comme le droit des citoyens et par conséquent la mission principale de l’autorité royale est de mettre en ouvre les droits des citoyens et le droit de propriété. Cette norme d’élaboration désigne ceux qui sont habilités à mettre en place la nome mais en plus elle conditionne l’élaboration de cette norme.

  1. La Constitution comme norme fondamentale

- Le principe de la fondamentalité

système juridique : ensemble organisé et structuré de règles de droit, de normes qui régissent une société donnée. Ces normes comprennent des règles de droit public et d’autres de droit privé. Des règles qui se rapportent à l’organisation du pouvoir public et des règles relatives au droit des individus et aux relations entre ces individus (règles de droit privé). Ces règles ne sont pas d’égale valeur. Elles sont entre-elles subordonnées par des liens hiérarchiques, de subordination. Certaines règles commandes à d’autres en conditionnent d’autres et ne peuvent être violées par les règles qui leur sont inférieures Dans le cadre du positivisme juridique la norme est posée, créée, elle n’est pas extérieure à l’Etat. Constitution de 1958 précise les conditions des normes constitutionnelles. La révision de la constitution passe par la Norme fondamentale = texte + interprétation du texte

Articles de la Constitution (article 1 à 89) déterminent les compétences des pouvoirs publics. Ces articles 1 à 89 font dès 1958 parti de la norme fondamentale.

Les normes auxquelles la Constitution fait référence mais qui ne sont pas dans les articles 1 à 89 sont-ils intégrés à la Constitution?

Déclarations de 1789 et 1793 font référence à la DDHC. C’est donc à ce texte que la question de nature constitutionnelle s’est posée. La DDHC à différentes approches dont l’approche matérielle : elle n’est pas constitutionnelle, elle ne traite pas de l’organisation des pouvoirs publics. C’est une déclaration préalable à la Constitution. Ce n’est pas une norme constitutionnelle, c’est une norme d’interprétation. La DDHC n’a pas valeur constitutionnelle (organisation et fonctionnement des pouvoirs publics), elle a valeur normative. La DDHC peut servir de guide d’interprétation à certaines normes qui mettent en oeuvre les principes énoncés dans la DDHC

DDHC = norme d’interprétation (non juridique) et pas norme constitutionnelle (juridique et contraignante). Elle n’a pas de valeur obligatoire.

Le juge administratif va faire référence à la DDHC (principe d’égalité) pour censurer des normes administratives. Pour le Conseil d’Etat, un acte administratif peut être inégal s’il porte atteinte au principe d’égalité reconnu par la DDHC. C’est une valeur normative sur laquelle le Conseil d’Etat ne se prononce pas.

La Constitution de 1958, dans son préambule fait référence à la DDHC (elle réitère le préambule de la Constitution de 1946 qui elle-même se référait à la DDHC). Sous la Vème République, on a les 2 registres de la Constitution. Les normes d’habilitation conférées dans leurs domaines de compétences s’exercent dans le respect de la Constitution. La Constitution est à la fois la source du pouvoir normatif et sa limite. Il faut donc rechercher dans la Constitution, les éléments de limitation du pouvoir normatif.

1971 : Conseil Constitutionnel vise parmi ses normes de référence le préambule de la Constitution de 1958. Les normes particulières (éléments de la constitution de 1958 et DDHC) ont « pleine valeur constitutionnelle ». La Constitution au sens formel du terme ne concerne plus seulement les articles 1 à 89 mais également le préambule des Constitutions de 1946 et 1958 et la DDHC. Au sens formel (= Constitution comme procédure d’élaboration de la norme) il ne devient possible d’adopter certains textes qu’en les faisant remonter au niveau constitutionnel. La loi de 1971 est contraire à la Constitution et ne peut donc pas entrer en vigueur. Cela signifie aussi que l’élaboration de la norme a été effectué selon une procédure irrégulière. Dire que la norme contrôlée est contraire à la Constitution (= norme référante) veut dire qu’elle aurait dû être élaborée par une procédure constitutionnelle (par révision de la Constitution). La Constitution est à partir de cette date, l’ensemble des dispositions de fonds qui habilitent et encadrent l’ensemble des règles juridiques. Bloc de constitutionnalité = ensemble des normes constitutionnelles

La coutume constitutionnelle :

Coutume constitutionnelle : mode de formation du droit par des usages dont la répétition engendre le sentiment de l’obligatoire.

La répétition ininterrompue de pratiques constitutionnelles se traduit par la création de la Constitution anglaise. La pratique du texte initial ajoute un contenu normatif à la Constitution elle- même. Il est donc possible qu’existe des coutumes constitutionnelles. En droit interne (= droit français) la question est différente car il existe un texte précis qui ne laisse pas place à l’interprétation par les acteurs politiques. Il y a donc une détermination des compétences normatives et il n’y a pas lieu de laisser place à la coutume pour compléter le texte constitutionnel. La pratique constitutionnelle laisse place à la coutume et la coutume constitutionnelle pourra être considérée comme une norme constitutionnelle (faisait partie de la norme fondamentale si elle n’est pas contraire à la Constitution). La coutume constitutionnelle est dans le droit français limitée.

L’interprétation :

Le Conseil Constitutionnel a en 1971, interprété la Constitution comme l’habilitant à décrire les normes constitutionnelles comme comportant le préambule de la Constitution de 1958. C’est donc

d’une norme pour son interprétation (interprétation du préambule de la Constitution comme une nouvelle norme). Le recours à la création de normes constitutionnelles est effectué quand le Conseil constitutionnel a décidé politiquement que telle disposition législative devait être jugée contraire ou conforme à la Constitution. C’est un acte politique par lequel le Conseil constitutionnel décide de la création d’une nouvelle norme constitutionnelle au vue de laquelle il appréciera la conformité d’une Constitution à la loi.

Le pouvoir d’élaborer la Constitution (texte + interprétation) conduit à s’interroger sur l’organe capable d’établir le pouvoir normatif souverain. La fonction d’interprète n’est pas une fonction de connaissance mais une fonction de volonté. C’est une décision de l’interprète qui fait la loi. L’interprétation est une décision.

La norme constitutionnelle est une norme fondamentale si sa fondamentalité est respectée (s’il existe des dispositifs permettant de veiller au respect, par les normes inférieures, de la norme supérieure).

La garantie de la fondamentalité, à partir du moment où l’on considère que la Constitution est la norme dont découle toutes les autres normes, est la garantie du système juridique. Tout repose sur elle et si elle n’est as respectée, tout le système juridique s’effondre. Pour respecter la Constitution, tous les organes publics en tant qu’ils sont désignés par la norme fondamentale, ont l’obligation de respecter la Constitution. Au sein des organes constitutionnels, certains sont désignés interprètent de la Constitution et par conséquent quand ils prennent des actes contraires à la Constitution, on dit qu’ils interprètent la Constitution. La partie de la Constitution qui habilite les interprètes, les place dans l’impossibilité de violer la Constitution. Ce qui a été posé par l’interprète est confirme à la Constitution car c’est un pouvoir qu’il possède. Pour les normes administratives, depuis qu’il existe une Constitution (1946) le Conseil d’Etat a décidé de s’en référer à la Constitution de 1946 pour sanctionner certains actes lorsqu’il censure une décision administrative comme contraire au principe d’égalité déterminé par la Constitution. La fondamentalité de la norme constitutionnelle se heurte au principe selon lequel « la loi est l’expression de la volonté générale » (Rousseau). L’expression du souverain force l’exercice de la souveraineté.

La bascule par laquelle on accepte que la constitutionnalité de la loi puisse être contrôlée suppose une modification de l’idéologie à l’origine même des institutions. Dans un système centré sur la loi (= légicentrisme) il est impossible de contrôler la conformité de la loi à la Constitution. La théorie du légicentrisme prévaut en France de la Révolution française à la IIIème République et prévaut encore dans certains pays. Elle a pour conséquence que la norme fondamentale ne peut pas être véritablement la Constitution. La norme fondamentale c’est la loi. L’ensemble des lois de la IIIème République sont assimilées à la IIIème République donc ce sont des normes fondamentales. On bascule dans un système de conformité de la loi à la Constitution. Cela permet d’assurer le respect de la loi par la Constitution.

o Le principe du contrôle de constitutionnalité

Ce principe est dérageant à l’égard de la théorie révolutionnaire (= théorie rousseauiste). Les représentants du peuple doivent être soumis à la Constitution. Il faut accepter que la souveraineté nationale ne s’exprime pas intégralement par le législateur. La loi n’est plus l’expression de la volonté générale. « La loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution » (Constitution 1982). Dès la Révolution française le contrôle de constitutionnalité est évoqué notamment par Sièyès qui

avait prévu une jurie constitutionnaire : organe politique chargé de veiller au respect de la Constitution) en 1795.

1799 : Sièyès propose que le Sénat (= organe politique) soit un organe chargé de contrôler la conformité à la Constitution des lois. Avec une limite : il ne pouvait être saisit que par les membres du Consul puis par l’Empereur. L’idée d’un contrôle de constitutionnalité a existé dans l’histoire constitutionnelle française. Le Conseil constitutionnel a été institué sur un mode lié à l’objectif même de la Constitution de 1958 c’est-à-dire à l’objectif même de la Constitution.

Mise en oeuvre du contrôle de constitutionnalité à l’étranger :

Etats-Unis : il faut attendre le XIXème siècle pour que la Cour suprême des EU exerce un contrôle de constitutionnalité. Tout citoyen doit pouvoir annuler une loi qui entraverait ses droits parce qu’elle ne serait pas conforme à la Constitution. Dans cette hypothèse, le juge jugera la loi non conforme à a Constitution et donc inapplicable. Europe : contrôle de constitutionnalité sera introduit à la suite de la 2nde guerre mondiale (chute de l’Empire austro-hongrois).

o Les modalités du contrôle de constitutionnalité

Le contrôle de constitutionnalité peut être un contrôle par un organe politique (cas français).

- Contrôle a priori : contrôle de la conformité des lois à la Constitution avant leur promulgation

( article 61 de la Constitution de 1958). C’est un contrôle abstrait. Ce pouvoir appartient au premier ministre, au président de la République et au président du Sénat. Les lois référendaires ne peuvent cependant pas être contrôlées par le Conseil constitutionnel.

- Contrôle a posteriori : contrôle de la conformité des lois à la Constitution après leur

promulgation. C’est un contrôle diffus (toutes les juridictions peuvent exercé le contrôle de constitutionnalité des lois) exercé par un organe juridictionnel. Il est concret car il faut que la cause juridique dépende de la conformité ou de la non conformité de la loi.

C’est à l’occasion d’un litige que la constitutionnalité de la loi est mise en cause. La fonction juridictionnelle aux EU est plus prestigieuse qu’en France car les juges américains sont des juges constitutionnels, ils ont la capacité de dire que la loi est contraire à la Constitution. Le législateur doit respecter ce que dit le juge constitutionnel. Parmi l’ensemble des juridictions, l’appréciation donnée par une juridiction de première instance peut être contestée et remonter ainsi à la Cour suprême. Elle tranche qui du législateur pu du juge de premier instance à raison. C’est donc à la Cour suprême que le pouvoir de dire la Constitution appartient. L’élaboration (= interprétation) des normes constitutionnelles lui revient donc.

On contrôle la conformité de la constitution au travers de textes qui sont hors contexte. Cela aboutit à un jugement anachronique. Ce mode de fonctionnement est celui de la Cour Suprême américaine et de la République Tchèque.

Depuis 2008, l’article 61-1 de la Constitution permet, à l’occasion d’un procès (juridiction civile oui administrative) de mettre en cause la constitutionnalité d’une loi. Il y a eu plus de décisions du conseil constitutionnel de QPC que de décisions de 1958 à 2008.

Le contrôle de constitutionnalité reste dans le fond sur un conseil de constitutionnalité concentré. Mais, il y a une diffusion parce que l’origine de la saisine sur la question de QPC est l’ensemble des juridictions. Ce qui est important c’est que le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation lorsqu’ils sont saisit par une juridiction inférieure, ne transmettent au Conseil Constitutionnel la QPC que

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19.09.19
Section 2 : La représentation
Elle est évidente car son point de départ dans un système basé sur les 2 types de souveraineté a
décidé que le titulaire de la souveraineté ne peut pas exercer lui-même la souveraineté.
Tous les auteurs ont pensé la représentation (= l’articulation qui doit se construire entre les
Gouvernants et le titulaire de la souveraineté). Le problème de la représentation est lié à
l’affirmation de la souveraineté. C’est la Nation qui est titulaire de la souveraineté dans la
Constitution 1791.
Le système représentatif repose sur l’idée qu’il faut que le titulaire de la souveraineté entre en
représentation. Cela veut dire qu’il faut inventer un système dans lequel la décision qui sera prise
par les représentants sera imputée au souverain. Cette décision des gouvernants est acceptée et
considérée comme légitime car les gouvernants sont réputés représenter le souverain.
Le rapport de représentation est lié à la notion de volonté. Ce que pose le gouvernent lorsqu’il
prend une décision est un acte de volonté libre et souverain.
La volonté générale ne se divise pas car si on n’admet que dans un même domaine le peuple et la
souveraineté peuvent prendre en même temps 2 décisions, celles-ci peuvent être contradictoires.
La souveraineté est illimitée. Le titulaire de la souveraineté ne peut pas avoir de volonté
indépendamment de celle du représentant. La volonté appartient au souverain et il met alors en
oeuvre la volonté du représentant.
Le rapport de représentation est un rapport de volonté. C’est le même rapport que celui du Contrat
Social (Hobbes et Rousseau). Une fois dépossédé de la volonté, il n’est plus possible de l’exercer.
Toutes les institutions politiques modernes sont des institutions représentatives (la capacité
d’expression de la volonté se situe du côté des gouvernants). Les gouvernés (titulaires de la
souveraineté), ont transférés leur volonté aux gouvernants et sont donc dépossédés.
L’inventeur de la notion de représentation est Emmanuel Sieyes. C’est le théoricien de la
représentation. Le problème de Sieyes, qui est un représentant de l’un des 3 ordres qui composent
l’Etat (clergé) est la fusion des 3 ordres (importance donnée à la bourgeoisie fusionne avec le
clergé et la noblesse pour constituer l’Assemblée Nationale).
La notion de représentation est une notion auto-légitimatrice : ce sont les gouvernants, les
représentants qui se décrivent eux-mêmes comme représentants de la Nation.
C’est le Gouvernant qui légitime sa propre existence.
La théorie de représentation suppose que les représentants se soient vus confier la volonté des
représentés par un acte juridique : le mandat. Le mandat est une procuration (la Nation ne peut
pas agir seule donc elle donne mandat à des représentants pour agir en son nom).
Cette théorie du mandat dans le système représentatif a une caractéristique : si on a demandé à
quelqu’un d’agir à notre place, on ne peut plus agir soit-même (= transfert de volonté).
Le mandat est transféré non pas à une personne mais à un organe chargé d’exprimer la volonté à
la place des représentés.
LA THÉORIE DE LA REPRÉSENTATION
LANGAGE COURANT : On parle de représentation lorsqu’un objet possède des caractéristiques
similaires à un autre objet (ex : portrait qui figure sur le tableau en art). Le second objet, qui assure
la représentation, rend présent celui qui est représenté (ex : acteurs de théâtre rendent
physiquement présent l’oeuvre qui est représentée et les personnes qui y figure). Le rapport de
représentation est un rapport de fidélité, d’exactitude dans le langage courant.