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Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n. o 52, julio 2021, ISSN 2523-6296, pp. 97-
- Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Constitucional por la misma casa de estudios. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Diplomado en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario por la American University Washington College of Law (Estados Unidos) en su Programa de Estudios Avanzados en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Diplomado de especialización en Justicia Constitucional, Interpretación y Tutela de los Derechos Fundamentales por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Es director fundador de la revista Estado Constitucional, docente de la Universidad de Lima y miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos en la maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Becario del X Curso Especializado para Funcionarios/as de Estado sobre utilización del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, organizado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos en San José, Costa Rica. Es miembro de la revista Estado Constitucional y asistente de cátedra del profesor Luis Andrés Roel Alva en la Universidad de Lima.
Los procesos constitucionales como medios
idóneos para la efectividad de los derechos
programáticos
Luis Andrés Roel Alva*
Universidad de Lima, Lima, Perú
lroel@ulima.edu
Ronny Rojas Álvarez**
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú
ronny@pucp
Recibido: 12/10/2020 Aprobado: 19/10/ doi: doi/10.26439/iusetpraxis2021.n052.
RESUMEN. La protección de los derechos económicos, sociales, culturales y ambien-
tales (DESCA) a través de los procesos constitucionales cobra relevancia en un Estado
constitucional de derecho, frente a la vulneración o amenaza de afectación por parte
del Estado o de particulares. Decimos ello porque, en el desarrollo jurisprudencial del
Tribunal Constitucional, se ha corroborado que dichos medios procesales son idóneos
para garantizar tales derechos. Los citados pronunciamientos deben guardar coherencia
y correspondencia con las sentencias expedidas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, considerando que, recientemente, se reconoció la justiciabilidad directa de los
Luis Andrés Roel Alva, Ronny Rojas Álvarez
Ius et Praxis n. o 52, julio 2021
DESCA. Para ello, se analizó cuidadosamente la normativa y evolución jurisprudencial a
nivel nacional y supranacional.
PALABRAS CLAVE: derechos económicos, sociales, culturales y ambientales
/ procesos constitucionales / justiciabilidad directa / Estado constitucional
de derecho
CONSTITUTIONAL PROCESSES AS IDEAL MEANS FOR THE EFFECTIVENESS
OF PROGRESSIVE RIGHTS
ABSTRACT. The protection of economic, social, cultural and environmental rights
(ESCER) through constitutional processes gains relevance in a constitutional rule of
law in view of their possible violation or threat by the State or individuals. We hold this
because, through the jurisprudential development of the Constitutional Court, it has
been confirmed that those procedural means are suitable to guarantee said rights.
The aforementioned pronouncements must be relevant to and consistent with the
judgments issued by the Inter-American Court of Human Rights, considering that the
direct justiciability of the ESCER has been recently recognized. To this end, the regula-
tions and jurisprudential evolution at national and supranational level were carefully
analyzed.
KEYWORDS: economic, social, cultural and environmental rights / constitutional
processes / direct justiciability / constitutional rule of law
Luis Andrés Roel Alva, Ronny Rojas Álvarez
Ius et Praxis n. o 52, julio 2021
(Landa, 2011, p. 30). Es así como el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) ha declarado
que nuestra Constitución Política es tanto una norma política como jurídica, y al ser la
norma suprema dentro del ordenamiento jurídico peruano, vincula a todo ente público y
a la sociedad en su conjunto 3.
En este orden de ideas, resulta claro que “[...] si la Constitución tiene eficacia directa,
no será solo norma sobre normas, sino norma aplicable; no será solo fuente sobre la
producción, sino también fuente del derecho sin más” (De Otto, 1998, p. 76). De esta forma:
La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto,
pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “derecho de la Constitución”, esto es,
al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y
delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos. (De Otto, 1998, p. 76)
Se entiende, entonces, a la Constitución como la norma que sirve como parámetro
y fuente para la creación del resto de ellas, así como la ley suprema dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, cuyos efectos se extienden a todas las ramas y especialidades
del derecho, al ser sus principios y disposiciones de alcance general (Landa, 2013).
Así pues, podemos establecer, citando lo pronunciado por el Supremo Intérprete de la
Constitución 4 , lo siguiente:
[...] la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida
en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución
preside el ordenamiento jurídico (artículo 51), como aquella subjetiva, en cuyo
3 Sobre las implicancias del tránsito del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que “[...] supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto” (STC. Exp. N.º 5854- 2005-PA/TC, 2005, fundamento jurídico 3).
4 Normativamente, esta categoría de Supremo Intérprete de la Constitución se encuentra expre- samente determinada en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.° 28301; y en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, Resolución Administrativa N.º 095-2004-P-TC. - Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.° 28301. “Artículo 1.- Definición El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucio- nalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido solo a la Constitución y a su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la República”. - Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, Resolución Administrativa N.º 095- -P-TC. “Artículo 1.- Control e interpretación constitucional El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la Constitución. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Solo está sometido a la Constitución y a su Ley Orgánica”.
Los procesos constitucionales como medios idóneos para la efectividad de los derechos programáticos
Ius et Praxis n. o 52, julio 2021
mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45) o de la colectividad en
general (artículo 38) puede vulnerarla válidamente. (STC. Exp. N.º 5854-2005-PA/
TC, 2005, fundamento jurídico 6)
Por lo tanto, la Constitución Política como norma suprema, vigente y efectiva dentro de
nuestro ordenamiento jurídico, vincula tanto a los entes y funcionarios públicos como a los
particulares en todas sus acciones, no existiendo zona exenta de control constitucional 5.
Los procesos constitucionales y la tutela de las libertades
Ahora bien, teniendo en cuenta que, en este modelo estatal de Estado constitucional de
derecho —que fue asumido por nuestro constituyente para nuestro Estado, conforme
determina el artículo 51 de nuestra Constitución Política 6 —, “[...] el nuevo paradigma
constitucional de los valores y principios [...] da sentido de unidad al orden jurídico, tanto
para proteger los derechos fundamentales como para garantizar la supremacía jurídica
constitucional” (Landa, 2013, p. 15). Así, la protección de la supremacía constitucional y la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales se encuentran a cargo de los procesos
constitucionales establecidos en nuestra Norma Fundamental y desarrollados por el
Código Procesal Constitucional, que en su artículo II los establece como sus fines 7.
Asimismo, corresponde precisar que los procesos constitucionales responden a
elementos característicos distintos del resto de procesos —denominados ordinarios—
dentro del ordenamiento jurídico, de manera que se convierten en extraordinarios
respecto de estos últimos 8. En este orden de ideas, el Supremo Intérprete de la Constitución
5 En relación con este tema, el Tribunal Constitucional ha declarado: “En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional supone sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder [cursivas añadidas]. Pretender que el Tribunal Constitucional se adhiera a esta tesis equivale a pretender que abdique del rol de guardián de la Constitución que el Poder Constituyente le ha confiado (artículo 201 de la Constitución). Tentativa que, como será sencillo de entender, jamás será de recibo en sede de este colegiado” (STC. Exp. N.º 5854-2005-AA/TC, 2005, fundamento jurídico 7).
6 El artículo 51 de la Constitución Política dice: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. 7 Precisamente, el Tribunal Constitucional señala: “[E]l Código Procesal Constitucional (artículo II del Título Preliminar) ha establecido que los procesos constitucionales tienen como finalidad, por un lado, garantizar el principio jurídico de la supremacía constitucional (artículo 51 de la Constitución) y, por otro, preservar la observancia de la vigencia de los derechos fundamentales de la persona (artículo 10 de la Constitución)” (STC. Exp. N.º 0266-2002-AA/TC, 2005, fundamento jurídico 5).
8 Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado: “Una primera diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos [cursivas añadidas]. En efecto, a diferencia de los procesos constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supre- macía de la Constitución, y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales. La segunda diferencia estriba en la actuación del juez [cursivas añadidas]. En los procesos constitucionales,
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Ius et Praxis n. o 52, julio 2021
En igual sentido, cabe señalar que, jurisprudencialmente, el TC ha configurado
una tendencia en cuanto a privilegiar su autonomía procesal, lo cual conduce no
solo a la adopción de institutos procesales “constitucionalizados”, sino también a su
creación jurisprudencial en directa relación con los fines de los procesos constitucio-
nales 13. Así, siendo uno de estos fines la protección de los derechos constitucionales
frente a cualquier amenaza o afectación a los mismos 14 , el TC ha explicado su impor-
tancia dentro de nuestro Estado constitucional de derecho, sustentándose en la doble
dimensión que poseen los procesos constitucionales (objetivo y subjetivo 15 ). Hasta ha
llegado a declarar:
La instauración de procesos específicos para la tutela de los derechos
fundamentales ha constituido uno de los objetivos más importantes que la
justicia constitucional ha conseguido. Ello se explica porque en los procesos
constitucionales se busca no solo la protección de los derechos fundamentales,
sino también la constitucionalidad del derecho objetivo. De ahí que se haya
contrario, en el ámbito constitucional. El Código Procesal Constitucional debe procedimentalizar las cuestiones sustantivas que se encuentran en la Constitución, norma que tiene claramente un nivel jerárquico superior, motivo por el cual, y tomando en cuenta el principio institucional de la interpretación conforme a la Constitución [...], el Código Procesal Constitucional debe ser entendido, comprendido y analizado de acuerdo con los contenidos existentes en la Norma Fundamental. Tan cierto es eso que los fines del proceso constitucional, que el propio Código reconoce en el artículo II de su Título Preliminar, son la primacía constitucional y la protección de los derechos” (STC. Exp. N.° 7873-2006-AI/TC, 2006, fundamento jurídico 7). 13 El Tribunal Constitucional dispuso la incorporación de la figura del litisconsorte facultativo en la Sentencia recaída en los Exps. N.° 0020-2005-PI/TC y N.º 0021-2005-PI/TC, acumulados, funda- mento jurídico 2. También el mismo Tribunal señaló que, “[...] en aplicación del principio de autonomía procesal, este tribunal incorpora en la presente resolución la figura del ‘partícipe’ en el proceso de inconstitucionalidad, en cuanto sujeto procesal del mismo, respecto a las personas que no son parte demandante ni demandada” (RTC. Exps. N.° 0025-2005-PI/TC y N.º 0026-2005-PI/ TC, acumulados, 2005, fundamento jurídico 22). Por último, respecto a la incorporación del “partícipe”, el propio TC ha señalado que, “[...] en aplicación del principio de autonomía procesal, este tribunal considera que el partícipe debe ser notificado de la demanda y de la contestación, pudiendo presentar informe escrito, así como intervenir en la vista de la causa para sustentar el informe oral si es que así lo estimara por conveniente. Siendo la razón y propósito de su interven- ción enriquecer el proceso interpretativo en la controversia, es su intervención en la vista de la causa el momento estelar y trascendental de su actuación. Por esta razón, su intervención no debe ocasionar el entorpecimiento del procedimiento y de las actuaciones procesales ordenadas por el Tribunal Constitucional en su condición de director del proceso” (RTC. Exp. N.° 0033-2005-AI/TC, 2006, fundamento jurídico 3). 14 Código Procesal Constitucional, Ley N.° 28237: “Artículo 1.- Finalidad de los procesos. Los procesos a los que se refiere el presente título [procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y cumpli- miento] tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. [...]”.
15 Sobre esta doble dimensión de los procesos constitucionales, el Tribunal Constitucional ha decla- rado: “Todos los procesos constitucionales (incluyendo aquellos orientados a la tutela de derechos fundamentales) gozan de una dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de valores institucionales” (STC. Exp. N.º 0005-2005-CC/TC, fundamento jurídico 7).
Luis Andrés Roel Alva, Ronny Rojas Álvarez
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señalado que dichos procesos deben ser capaces de comprender no solo la tutela
subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la
Constitución. (STC. Exp. N.º 0266-2002-AA/TC, 2005, fundamento jurídico 5)
A modo de conclusión, debemos señalar que los procesos constitucionales tienen
como finalidad garantizar la supremacía de la Constitución Política, en cuanto norma
suprema de nuestro ordenamiento jurídico, así como proteger los derechos que poseen
reconocimiento constitucional, frente a cualquier amenaza y afectación. Estos últimos
tienen una especial relevancia, puesto que protegen al ciudadano frente a cualquier arbi-
trariedad de los entes estatales y de los particulares, que limite o afecte sus derechos 16.
LOS DERECHOS PROGRAMÁTICOS Y SUS PARTICULARIDADES A PARTIR
DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA)
Suárez Sebastián (2009) señala que, en principio, debemos precisar que los derechos
económicos, sociales, culturales y ambientales (en adelante, DESCA):
[...] se refieren a aspectos fundamentales en la vida de las personas, que tienen
que ver con el desarrollo de condiciones básicas de la dignidad humana como la
posibilidad de tener un nivel de vida adecuado. Dentro de estos se encuentran
derechos como la educación, la vivienda, la alimentación, la salud y el trabajo,
entre otros. (p. 62)
De esa manera, “[...] la estructura de los [DESCA] se caracterizaría por obligar al
Estado a hacer, es decir, a brindar prestaciones positivas: proveer servicios de salud,
asegurar la educación” (Abramovich y Courtis, 1997, p. 2), por lo que “[p]uede reconocerse
que la faceta más visible de los [DESCA] son las obligaciones de hacer, y es por ello que se
los denomina derechos-prestación” (Abramovich y Courtis, 1997, p. 4). En otras palabras,
requieren para su realización “[...] de medidas, acciones, prestaciones, servicios, que la
persona, por sí misma, no puede asegurar” (Clérico, Ronconi y Aldao, 2013, p. 90).
Ahora bien, para que los DESCA tengan una real efectividad, no deben agotarse sola-
mente en su mención en los acuerdos internacionales o en el reconocimiento que hagan
16 En esta parte, cabe recordar lo expuesto por el profesor Ernesto Blume Fortini (2011), a manera de aproximación al concepto de proceso constitucional en nuestro ordenamiento jurídico consti- tucional: “[...] el proceso constitucional [...] es aquel conjunto dialéctico de actos, ejecutados con sujeción a determinadas reglas, que instrumentaliza a través de órganos que ejercen la jurisdic- ción constitucional, la solución de un conflicto de naturaleza constitucional, surgido sea por la amenaza o violación de los derechos humanos, o fundamentales, sea por el ejercicio indebido de la facultad normativa del Estado, sea por la afectación en forma activa o pasiva de las competencias o atribuciones asignadas a los órganos de rango constitucional, sea, en general, por la violación de la normativa constitucional en sentido estricto” (p. 228).
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organismos internacionales 18 y del Tribunal Constitucional, como desarrollaremos
posteriormente.
Los DESCA a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Los DESCA pueden identificarse en nuestra vida cotidiana a partir del reconocimiento
de aquellas condiciones fundamentales que nos hacen falta o que requerimos para vivir
de manera plena, es decir, aquellas condiciones que cuando se cumplen le permiten al
ser humano su realización en condiciones dignas (Sandoval, 2001, p. 52). Para ejempli-
ficar esto último, desarrollaremos los derechos constitucionales que forman parte de los
DESCA, como son los derechos a la salud, a la educación, a la pensión y a la seguridad
social, a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona
humana, y a la alimentación.
El TC es considerado actualmente como el Supremo Intérprete de la Constitución,
dado que sus decisiones judiciales interpretan, de manera suprema, el contenido de las
normas constitucionales (Landa, 2011, p. 13) a fin de garantizar la protección de los dere-
chos fundamentales y la supremacía constitucional, en concordancia con los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos (en adelante, TIDH) de los que el Estado peruano
forma parte 19.
En cuanto a los DESCA, el TC ha establecido que son derechos fundamentales, al
igual que los denominados civiles y políticos (Rubio, 2013, p. 204), en tanto:
Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un
derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual
reconocen ostentan dicho rango normativo. Y esto último es significativo destacar porque, acorde a lo que hemos indicado previamente, el Estado peruano ya en una época ha negado la competencia jurisdiccional de la Corte IDH, así como también la vinculatoriedad de las disposiciones contenidas en la CADH, lo cual, conforme hemos expresado, es imposible de sostener jurídicamente en la actualidad” (Roel Alva y Huayta Alipio, 2018, p. 702). 18 En relación con la jurisprudencia supranacional acerca de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), citamos al profesor Juan Méndez (2004), quien señala: “El disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales en el continente americano se caracte- riza por condiciones de desigualdad en el acceso a recursos y servicios que garanticen y protejan estos derechos. En tales condiciones, los aportes del sistema interamericano de protección no han sido, hasta el momento, significativos —al menos en comparación con la rica experiencia desarrollada en relación con los derechos civiles y políticos—, pero ha comenzado un proceso que permite abrigar esperanzas de una mayor incidencia en los próximos años [cursivas añadidas]” (p. 115).
19 El profesor Juan Méndez (2004), haciendo un reconocimiento a las jurisdicciones internas de cada Estado en su relevante rol de protección de los DESCA, afirma: “Afortunadamente, en las jurisdic- ciones nacionales de nuestros países (y también de otras democracias emergentes, como India y Sudáfrica) comienza a abrirse camino una jurisprudencia que, sin desechar el contenido de la norma sobre realización progresiva, diseña procesos mediante los cuales el poder administrador debe dar cuenta detallada de sus esfuerzos de buena fe por dar cumplimiento a normas de dere- chos sociales incluidas en las constituciones o en tratados internacionales. Un ejercicio similar es el que está haciendo el sistema interamericano” (p. 143).
Los procesos constitucionales como medios idóneos para la efectividad de los derechos programáticos
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no significa que sean “creación” del legislador. En tanto derechos fundamentales, son
derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por este [cursivas
añadidas]. Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para
dotarlos de eficacia plena, pues su vinculación jurídica solo queda configurada a
partir de su regulación legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por
ello, en la Constitución mantienen la condición de una declaración jurídica formal,
mientras que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un derecho
social. (STC. Exp. N.º 1417-2005-PA/TC, 2005, fundamento jurídico 14)
En este orden de ideas, los DESCA “[...] representan los fines sociales del Estado a
través de los cuales el individuo puede lograr su plena autodeterminación” (STC. Exp.
N.º 2016-2004-AA/TC, 2004, fundamento jurídico 9). Así, para lograr su efectividad, es
necesaria:
[...] la actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así
como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política
social necesita de una ejecución presupuestal; también lo es que estos derivan en
obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas
constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los
mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. (STC. Exp. N.º
1417-2005-PA/TC, 2005, fundamento jurídico 16)
Por último, es relevante citar lo declarado por el TC respecto de la revaloración de
los deberes de solidaridad, en los cuales se sustentan los DESCA, los cuales deben ser
entendidos como verdaderos mandatos constitucionales para el Estado peruano. Al
respecto, ha señalado:
Entonces, los derechos sociales deben interpretarse como verdaderas garantías
del ciudadano frente al Estado dentro de una visión que busca revalorar la eficacia
jurídica de los mandatos constitucionales y, por ende, la vigencia de la Constitución.
Así, en algunos casos han sido planteados, incluso, como deberes de solidaridad
que involucran no solo obligaciones del Estado, sino de toda la sociedad [...]. (STC.
Exp. N.º 2016-2004-AA/TC, 2004, fundamento jurídico 12)
En conclusión, a partir de lo expresado hasta ahora, podemos decir que
[...] el planteamiento del TC se aleja de consignas ideológicas tradicionales, para
introducirse en una especie de activismo en favor de la atención de los derechos
fundamentales bajo una visión integral que tiene como objetivo no solo la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo del Estado,
sino también la propia defensa de este último. (Rubio, 2013, p. 206)
Por tanto, podemos cerrar este apartado afirmando que, a partir de dicho activismo
reflejado en su desarrollo jurisprudencial, el TC ha venido evaluando y analizando los
DESCA, dado que tienen la misma naturaleza jurídica que el resto de los derechos funda-
mentales, con la precisión de que “[...] en tanto derechos subjetivos de los particulares
y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas
Los procesos constitucionales como medios idóneos para la efectividad de los derechos programáticos
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Principio de progresividad y no regresividad
Consideramos pertinente, para contextualizar este apartado, citar el artículo 26 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH), que prescribe lo
siguiente:
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica,
para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan
de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, [...] en la
medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
De igual forma, de acuerdo con el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC):
Cada uno de los Estados Partes en el presente pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación inter-
nacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos
de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de
los derechos aquí reconocidos.
En las precitadas disposiciones internacionales, se puede advertir el reconoci-
miento al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales
—y actualmente también los ambientales—, lo cual obliga a los Estados Partes de estos
TIDH 20 a garantizar la progresividad de estos. De ahí se desprende como consecuencia la
prohibición de regresividad de ellos 21.
20 Al respecto, sobre la obligación del Estado peruano de cumplir con las disposiciones contenidas en los TIDH respecto de los cuales es parte, el Tribunal Constitucional ha concluido, a partir de la lectura e interpretación de diferentes disposiciones constitucionales, que “[l]os tratados interna- cionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento, sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las ‘normas con rango constitucional’ se encuentran los ‘Tratados de derechos humanos’” (STC. Exps. N.º 0025-2005-PI/TC y N.° 0026-2005-PI/TC, 2006, acumulados, fundamento jurídico 26).
21 De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “El Tribunal observa que el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales ha sido materia de pronunciamiento por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en el sentido de que la plena efectividad de aquellos ‘no podrá lograrse en un breve período de tiempo’ y que, en esa medida, ‘requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo [...] y las dificultades que implica para cada país el asegurar [dicha] efectividad’. En el marco de dicha flexibilidad en cuanto a plazo y modalidades, el Estado tendrá esencialmente, aunque no exclusivamente, una obligación de hacer, es decir, de adoptar providen- cias y brindar los medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de los derechos involucrados, siempre en la medida de los recursos económicos y financieros de que disponga para el cumplimiento del respectivo compromiso internacional adquirido. Así, la imple- mentación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos. Como correlato
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Ferrer McGregor, Morales Antoniazzi y Flores Pantoja (2018) explican que, de
acuerdo con lo expuesto, en relación con el principio de progresividad y la forma como
debe cumplirse por parte de los Estados:
[...] una interpretación errónea de la obligación de progresividad es que, si bien
esta implica un largo período de tiempo (o progresivamente), no es sinónimo de
inacción que dejaría sin contenido a la obligación; por el contrario, dicha obligación
debe interpretarse en el sentido de ser un objetivo general, la razón de ser del
Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto
de la plena efectividad de los derechos de que se trata. (p. 21)
En esta misma línea de argumentación, nuestro TC ha declarado que
[...] debe tenerse presente que el concepto de progresividad constituye un concepto
netamente objetivo y no subjetivo, motivo por el cual el análisis de las eventuales
regresiones que en materia de seguridad social realice el Estado no pueden ser
analizadas a la luz de un grupo de pensionistas no representativos de la situa-
ción que afronta el Estado en dicha materia. (STC. Exps. N.º 0001-2004-AI/TC y N.º
0002-2004-AI/TC, acumulados, 2004, fundamento jurídico 56)
Por otro lado, respecto al principio de no regresividad, el mismo TC ha determinado:
Esta afirmación permite sostener que el concepto de progresividad no supone
absoluta imposibilidad de regresión en los avances efectuados por el Estado en
materia de derechos sociales, en la medida que ello quede plenamente justi-
ficado considerando atención a la totalidad de los recursos que disponga el
Estado, y siempre que existan razones de interés social que así lo impongan.
(STC. Exps. N.º 0001-2004-AI/TC y N.º 0002-2004-AI/TC, acumulados, 2004,
fundamento jurídico 55)
Más adelante, este mismo tribunal concluyó:
Sobre el principio de progresividad de los derechos con contenido prestacional, el
Tribunal Constitucional peruano pone especial énfasis en el tema de la no regre-
sividad como un límite efectivo a la discrecionalidad de la autoridad en materia
de políticas públicas. Además, pone de manifiesto que la progresividad no solo
de lo anterior, se desprende un deber —si bien condicionado— de no-regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha señalado que ‘las medidas de carácter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que [el Estado] disponga’. En la misma línea, la Comisión Interamericana ha considerado que para evaluar si una medida regre- siva es compatible con la Convención Americana, se deberá ‘determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente peso’. Por todo lo expuesto, cabe afirmar que la regresividad resulta justiciable cuando de derechos económicos, sociales y culturales se trate” (Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH], 2009, párrs. 102-103).
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efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-
derecho de dignidad humana. (STC. Exp. N.º 1417-2005-PA/TC, 2005, fundamento
jurídico 19)
Por otro lado, el TC señala que la exigencia de un DESCA no debe reducirse a la nece-
sidad de una regulación legal, puesto que en sus palabras:
[...], sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad
política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto
a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto
al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución [...]. En consecuencia,
la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la
gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y
la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse
acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales. (STC. Exp.
N.º 2945-2003-AA/TC, 2004, fundamentos jurídicos 18 y 33)
Es así en atención a que los DESCA, en cuanto “[...] derechos subjetivos de los parti-
culares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de
políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera
plena” (STC. Exp. N.º 1417-2005-PA/TC, 2005, fundamento jurídico 13), e inclusive como lo
señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH):
[E]s fundamental que el enfoque de derechos humanos en su indivisibilidad se
aplique en todas las etapas de construcción de las políticas públicas. Esto parte por
afirmar la voluntad política de todos los poderes estatales que, en cumplimiento de
los compromisos asumidos con la Comunidad Internacional, como sobre todo con
sus sociedades, aseguren que los Estados organizan sus aparatos para asegurar
la máxima movilización de recursos, en favor de la progresividad y no regresi-
vidad en derechos. Ancladas en el principio de indivisibilidad y progresividad de
los derechos humanos, las políticas públicas en DESCA son una herramienta indis-
pensable para la reducción de las desigualdades. De esa manera contribuyen a la
construcción de sociedades más justas y democráticas. (Comisión Interamericana
de Derechos Humanos [CIDH], 2018, p. 62)
No podemos dejar de recalcar la necesidad de que cada funcionario, especialmente
aquellos responsables de fijar y desarrollar las políticas públicas respecto a dichos dere-
chos, ha de hacerlo conforme no solo a los tratados internacionales sobre la materia,
sino también sobre los lineamientos anteriormente expuestos.
Justiciabilidad y medios de protección
La justiciabilidad de los DESCA se define como aquella potestad que faculta a acudir a
mecanismos formales y judiciales para lograr la protección de estos derechos; es decir,
son las acciones que buscan la defensa de derechos violados ante tribunales o instan-
cias administrativas adecuadas (Sandoval, 2001). Cabe señalar, además, que “[...] dada
Los procesos constitucionales como medios idóneos para la efectividad de los derechos programáticos
Ius et Praxis n. o 52, julio 2021
su compleja estructura, no existe [DESCA] que no presente al menos alguna caracte-
rística o faceta que permita su exigibilidad judicial en caso de violación” (Abramovich y
Courtis, 1997, p. 16).
Así pues, siguiendo a los mencionados autores, de modo inicial, esta justiciabilidad
podía concretarse de dos modos: “(i) directa: el objeto de la actuación judicial tiene como
sustento la invocación directa de un derecho económico, social o cultural; (ii) indirecta: la
tutela o protección del derecho social se logra por la invocación de un derecho distinto”
(Abramovich y Courtis, 1997, p. 16). En este orden de ideas, agregan:
[...] si bien los principales [DESCA] han sido consagrados en el plano interna-
cional en numerosos instrumentos, su reconocimiento universal como auténticos
derechos no se alcanzará hasta superar los obstáculos que impiden su adecuada
justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de
justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que constituyen el
objeto del derecho. (Abramovich y Courtis, 1997, p. 11)
De igual modo, identificamos la conveniencia de contar con mecanismos procesales
idóneos, a fin de salvaguardar los referidos derechos, por eso:
[L]ejos de constituir una cuestión cerrada, la adecuación de los mecanismos
procesales para hacer que el Estado cumpla con derechos económicos, sociales y
culturales por vía judicial requiere un esfuerzo imaginativo que involucre nuevas
formas de utilización de mecanismos procesales tradicionales; la expandida
consideración de los derechos económicos, sociales y culturales como dere-
chos; un cierto activismo judicial, que incluya una dosis de creatividad pretoriana;
y la propuesta legislativa de nuevos tipos de acciones capaces de vehiculizar
reclamos colectivos y demandas de alcance general frente a los poderes públicos.
(Abramovich y Courtis, 1997, p. 16)
En mérito a lo señalado, podemos establecer que, a partir de lo determinado en el
caso Lagos del Campo vs. Perú (Corte IDH, 2017) 23 , se dispuso lo siguiente:
[Que se] diera el paso hacia darle plena fuerza normativa a la Convención Americana
y se declarara la justiciabilidad directa [cursivas añadidas] de su artículo 26, no solo
en su faceta de progresividad, sino también en sus componentes asociados a las
obligaciones de respeto y garantía de los DESCA. (Parra Vera, 2018, p. 230)
23 Efectivamente, la Corte IDH (2017) determinó: “Finalmente, cabe señalar que la Corte ha estable- cido previamente su competencia para conocer y resolver controversias relativas al artículo 26 de la Convención Americana, como parte integrante de los derechos enumerados en la misma, respecto de los cuales el artículo 1 confiere obligaciones generales de respeto y garantía a los Estados (supra párr. 142). Asimismo, la Corte ha dispuesto importantes desarrollos jurispruden- ciales en la materia, a la luz de diversos artículos convencionales. En atención a estos precedentes, con esta Sentencia se desarrolla y concreta una condena específica por la violación del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispuesto en el Capítulo III, titulado Derechos Económicos, Sociales y Culturales de este tratado” (párr. 154).
Los procesos constitucionales como medios idóneos para la efectividad de los derechos programáticos
Ius et Praxis n. o 52, julio 2021
Ahora bien, con relación a su concreción en una política pública de Estado, tenemos
lo relativo al derecho al aseguramiento universal en salud, como parte integrante del
derecho a la salud, el cual tuvo un trascendente pronunciamiento por parte del TC.
Efectivamente, este tribunal lo sustentó en el carácter no regresivo de los DESCA,
declarando lo siguiente:
Esta ampliación de la cobertura de las necesidades de salud tiene su fundamento
en el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y cultu-
rales. Tal principio, si bien no garantiza que la plena efectividad de estos derechos
pueda ser alcanzada inmediatamente, no por ello se encuentra privado de valor
jurídico. La primera consecuencia de su establecimiento es que las medidas que deba
adoptar el Estado con referencia a la plena efectividad de los derechos económicos,
sociales y culturales, para empezar, no pueden ser “regresivas”, esto es, que generen
un estado de cosas o una situación que sea más perjudicial a la que se encuentre
efectivamente establecida [cursivas añadidas]. En el ámbito de la salud, dicho prin-
cipio se encuentra previsto en el artículo 4 de la Ley N.° 29344, al establecer el
denominado principio de irreversibilidad, según el cual las prestaciones de salud
a las que se tenía acceso antes de que se inicie el proceso de aseguramiento
universal en salud, y durante el mismo, no pueden sufrir ningún menoscabo como
consecuencia de algún proceso posterior. (STC. Exp. N.° 0033-2010-AI/TC, 2012,
fundamento jurídico 21)
En concordancia con lo establecido por el TC, la Ley Marco del Aseguramiento
Universal en Salud, Ley N.° 29344, prescribe en su artículo 20 que “[e]l Estado debe
incrementar progresivamente, cada año, de manera obligatoria los fondos destinados
al financiamiento del régimen subsidiado y semicontributivo”, es decir que el finan-
ciamiento de la atención en salud para las personas en situación de pobreza ha sido
institucionalizado por dicha norma y, por lo tanto, tiene el carácter de irreversible (STC.
Exp. N.° 0033-2010-AI/TC, 2012, fundamento jurídico 41)
Derecho a la educación
En cuanto al derecho a la educación, su contenido constitucionalmente protegido se
encuentra en una diversidad de disposiciones de la Constitución Política, conforme lo ha
sostenido el TC:
De esta forma su contenido constitucionalmente protegido está determinado por el
acceso a una educación adecuada (artículo 16), la libertad de enseñanza (artículo
13), la libre elección del centro docente (artículo 13), el respeto a la libertad
de conciencia de los estudiantes (artículo 14), el respeto a la identidad de los
educandos, así como a un buen trato psicológico y físico (artículo 15), la libertad de
cátedra (artículo 18), y la libertad de creación de centros docentes y universidades
(artículos 17 y 18). (STC. Exp. N.° 0091-2005-PA/TC, 2005, fundamento jurídico 6)
Luis Andrés Roel Alva, Ronny Rojas Álvarez
Ius et Praxis n. o 52, julio 2021
Asimismo, sobre este derecho podemos advertir que es tanto un derecho como
un servicio público. Sobre dicha doble naturaleza, el TC correspondió su dimensión de
servicio público con el principio de progresividad previamente desarrollado, llegando a
señalar lo siguiente:
[E]l Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educa-
tivos, así como de aumentar progresivamente la cobertura y calidad de los mismos
[cursivas añadidas], debiendo tener siempre como premisa básica, como ya se ha
mencionado, que tanto el derecho a la educación como todos los derechos funda-
mentales (e incluso las disposiciones constitucionales que regulan la actuación de
los órganos constitucionales) tienen como fundamento el principio de la dignidad
humana. (STC. Exp. N.° 4232-2004-AA/TC, 2005, fundamento jurídico 12)
Según lo anterior, si bien la plena realización del derecho es una obligación de
carácter progresivo, debe imponerse una obligación mínima de asegurar el cumplimiento
de la satisfacción de por lo menos los niveles esenciales de cada uno de estos derechos
(Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [CESCR], 1990), los cuales serán
exigibles directamente ante la jurisdicción constitucional (Alvites, 2008, p. 696).
Derecho a la pensión y a la seguridad social
El derecho a la pensión y a la seguridad social se encuentra regulado constitucionalmente
en los artículos 10 25 y 11 26 de nuestra Constitución Política de 1993. A partir de la lectura
conjunta de estas dos disposiciones constitucionales, el Supremo Intérprete de nuestra
Constitución determinó la naturaleza social-patrimonial de este derecho fundamental, y
determinó que el Estado peruano tiene la obligación de procurar una prestación mínima
económica que asegure la subsistencia de los ciudadanos que reúnen los requisitos para
ser considerados como pensionistas 27.
25 Constitución Política: “Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”. 26 Constitución Política: “Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado”.
27 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido: “Mediante el derecho fundamental a la pensión, la Constitución de 1993 garantiza el acceso de las personas a una pensión que les permita llevar una vida en condiciones de dignidad. Este derecho fundamental también comporta el derecho de las personas a no ser privadas de modo arbitrario e injustificado de la pensión; de ahí que corresponda garantizar, frente a la privación arbitraria e irrazonable, el goce de este derecho, sin perjuicio de reconocer el disfrute de una pensión mínima vital como materialización concreta del clásico contenido esencial del derecho a la pensión” (STC. Exps. N.º 0050-2004-AI/TC, N.º 0051- 2004-AI/TC, N.º 0004-2005-PI/TC, N.º 0007-2005-PI/TC y N.º 0009-2005-PI/TC, acumulados, 2005, fundamento jurídico 107).
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