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ROBO AGRAVADO - derecho penal especial

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Derecho Penal Especial

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Año académico: 2021/2022

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1. MARCO LEGAL

El último párrafo del artículo 189° del Código penal es el que quizá tiene mucha controversia en nuestro sistema penal, por el tema de la aplicación de la ley penal en el tiempo, precisamente por las sucesivas modicaciones legales que ha tenido desde el nacimiento del Código penal en el año 1991, teniendo siempre como circunstancias agravantes dos situaciones concretas: “organizaciones y bandas delictivas” y el “concurso con el delito de lesiones corporales”.

Como veremos la redacción legal actual es mediante la última modicatoria producida través de la Ley Nro. 27472 (05-06-01) que ha quedado regulada de la siguiente manera:

“La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”.

2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

La versión original del último párrafo del artículo 189° del Código penal –Decreto Legislativo Nro. 635- tuvo la siguiente redacción:

“En los casos de concurso de delitos contra la vida y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso”

El último párrafo, del artículo 189° del Código penal, la primera modicación se realizó a través de la Ley Nro. 26319 (01-06-94) en el sentido que incrementa la pena cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a cometer el delito de robo. En este supuesto típico la pena sería no menor de quince ni mayor de veinticinco años.

Posteriormente, mediante el artículo 1° de la Ley Nro. 26630 (21-06-96) se modica nuevamente el artí- culo 189° del Código penal con el siguiente texto:

“La pena será cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos o con empleo de armamentos materiales o artefactos explosivos o con crueldad”.

Luego viene la modicación a través del Decreto Legislativo Nro. 896 –Ley contra los Delitos Agravados-

EL DELITO DE ROBO AGRAVADO PRODUCIDO POR

ORGANIZACIÓN CRIMINAL O BANDA Y MUERTE O

LESIONES GRAVES. COMENTARIOS A PARTIR DEL

ARTÍCULO 189°, ÚLTIMO PÁRRAFO DEL CÓDIGO

PENAL

James Reátegui Sánchez Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires. Docente de postgrado en la Universidad Peruana Los Andes. Juez Penal de Huancayo.

donde el artículo 189° del Código penal, quedó re- dactado de la siguiente manera:

“12. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una orga- nización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se causa lesiones graves a su integridad física o men- tal”.

Nuevamente se produce otra modicación en este articulado, mediante la Ley Nro. 27472 (05-06-01), donde queda redactado de la siguiente manera:

“La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del he- cho se produce la muerte de la víctima o se causa lesiones graves a su integridad física o mental”.

3. COMENTARIOS A PARTIR DEL ÚLTIMO PÁ-

RRAFO DEL ARTÍCULO 189° CÓDIGO PENAL

El presente tipo penal agravatorio tiene dos mo- mentos bien denidos a tener en consideración, los mismos que a continuación pasamos a exponerlos:

En cuanto a la calidad de integrante de una organización delictiva o banda.

1 R N.° 2843 – 2006, AREQUIPA, 03/07/08. “Quinto: Que, respecto al delito de asociación ilícita para delinquir, previsto en

el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, sanciona la conducta del agente por la sola pertenencia a una agrupación delictiva independientemente de los delitos que se realicen, lo que constituye la materialización de su nalidad colectiva, es de recalcar que dicha agrupación ésta conformada por un conjunto de personas organizadas en función a una estructura basada en la distribución de roles, ligados por la nalidad colectiva de cometer delitos, en tal sentido el Colegiado Superior al absolver a los procesados por este ilícito no ha tenido en cuenta que aquéllos formarían parte de la banda denominada "Los Cachim- bos”, dedicada a perpetrar robos a mano armada en diferentes lugares de la ciudad de Arequipa”. 2 R. N. Nº 1296-2007, LIMA NORTE,12/0/12/07 “.. indicar que para la conguración de este ilícito se requiere los si-

guientes elementos: a) agrupación: este delito es necesariamente plurisubjetivo o pluripersonal – delito de convergencia- cuya conducta típica consiste en formar parte de un agrupación criminal – delito de comisión permanente o de tracto sucesivo-, esta agrupación debe conformarse por el acuerdo de dos o más personas para dedicarse a determinada actividad ilícita, y debe destacarse también como elemento típico la permanencia, esto es, la existencia de un vínculo estable y duradero de varios sujetos, orientados a la ejecución de un programa criminal de carácter indeterminado; b) la agrupación debe tener por na- lidad la comisión de delitos: se trata de asociaciones que tenga por objeto cometer delitos o, que después de constituidas pro- muevan la comisión de delitos – inclusive no es necesario que los actos delictivos se hayan perpetrados-; c) Pertenencia: en la organización jerárquica de la asociación primero se encuentran los fundadores y directores, que son quienes tienen funciones directivas, y luego están quienes pertenecen a la asociación (integrantes).Todos ellos forman parte de la asociación criminal

los intranets; y, d) el tipo subjetivo: se requiere necesariamente el dolo, es decir, que el sujeto debe saber que forma parte de una asociación que tiene por nalidad la comisión de delitos. Además en el Acuerdo Plenario número cuatro – dos mil seis/ CJ- ciento dieciséis, del tres de octubre de dos mil seis, se dejó establecido que “.. indicado tipo legal (de asociación ilícita) sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupación – a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa organización (b) permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas sin que se materialice sus planes delictivos”.

En este punto de los delitos patrimoniales a su vez el legislador patrio ha equiparado “punitivamente” lo que conceptualmente es totalmente distinto. Así, ha equiparado el régimen de intervención delicti- va de “organización criminal” con el concepto de “banda criminal”; así, como sabemos, el concepto de organización tiene sus propios requisitos dog- máticos tan igual como el delito de asociación ilíci- ta (artículo 317° del Código penal), tal como se ha desprendido de la jurisprudencia penal nacional: pertenencia a una organización, irrelevancia de los delitos que se comentan, organización en función a distribución de roles 1 ; en otro fallo judicial los pre- supuestos de la “organización criminal” son: agru- pación, nalidad delictiva, pertenencia a la organi- zación y dolo del agente 2. Al legislador nacional, al momento de producirse la modicatoria en el año 1999 poco o nada le ha interesado la correcta de- limitación jurídico-conceptual de “organización” y “banda”.

En ese sentido, lo único que le interesó era sancio- nar de manera drástica –cadena perpetua– el con- junto de personas físicas, más o menos organiza- das y duraderas en el tiempo dedicadas al delito de robo, teniendo como objetivo el legislador un claro norte de la eciencia político-criminal en función a la dureza de las penas conminadas, porque la pena para este delito agravado es de “cadena perpetua”,

7 Acuerdo Plenario N° 3-2008/cj-

Producción de muerte o lesiones graves a la in- tegridad física o mental de la víctima. Precisiones en torno al delito de asesinato (artículo 108, inciso 2 CP). A propósito del Acuerdo Plenario Nro. 03 – 2008 de la Corte Suprema

El ordenamiento penal vigente contiene dos tipos legales que aluden a la muerte de una persona en conexión con la comisión de otro delito. Se trata de los artículos 108° CP sobre el delito de asesinato y 189° CP sobre delito de robo con agravantes. En efecto en estas disposiciones se regula lo siguiente:

> Artículo 108° CP: “Será reprimido [...] el que mate a otro concurriendo cualquiera de las si- guientes circunstancias: 2. Para facilitar u ocultar otro delito”.

> Artículo 189° (último párrafo) CP: “La pena será [...], cuando [...] como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima...”.

Estas normas han originado divergentes interpre- taciones judiciales que se han concretado en reso- luciones que calican indistintamente los hechos como homicidio calicado o robo con muerte sub- secuente, pero que no llegan a jar de forma clara cuando se incurre en uno u otro caso.

El último párrafo del artículo 189° del Código pe- nal expresamente, en la siguiente parte pertinente, lo siguiente: “.. si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa le- siones graves a su integridad física o mental”. Por “consecuencia del hecho” debemos lo siguiente: por “hecho” debe interpretarse especícamente el robo de la cosa mueble ajena, de la sustracción de la cosa ajena; y por “consecuencia (del hecho)” de entender por el estado de causación “directa” de muerte o lesiones graves acontecido en contra de la víctima producto precisamente del “apoderamien- to” y/o “sustracción” de la cosa mueble ajena.

Es decir, que producto del forcejeo que se ha pro- ducido entre el autor y la víctima, es que éste últi- mo muere o, en su defecto le produce algunas de las agravantes del artículo 121° del Código penal, del delito de lesiones corporales, aunque la agra-

vante en comento, señala una agresión que no está incorporada de manera expresa en el artículo 121° del Código penal, cual es la integridad “mental” de la víctima, aunque sí dicho artículo señala de “sa- lud mental” que estimo es el concepto más correcto (véase el artículo 121°, inciso 3: “Las que ineren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona...”.

Reiteremos, la muerte o las lesiones graves hacia la víctima deben tener un nexo de causalidad directa en la forma de cómo se ha producido el apodera- miento realizado por el sujeto activo, y esto nor- malmente es producido por violencia física reali- zado por el sujeto activo. En ese sentido, la muerte de la víctima por ejemplo debe producirse poste- riormente del apoderamiento y/o sustracción de la cosa mueble ajena, ya que si es “anterior” a la ac- ción de apoderamiento será considerado la muerte como un homicidio –doloso o culposo de acuerdo al caso–, y por lo tanto, serán considerados como dos infracciones penales autónomos –el homicidio y el robo–.

El artículo 189° in ne CP prevé una circunstancia agravante de tercer grado para la gura delictiva del robo. Ésta se congura cuando el agente como consecuencia de los actos propios del uso de la vio- lencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba el desapoderamiento patrimonial de la víctima, pero como consecuencia del ejercicio de violencia contra ella –de los actos propios de violencia o vis in corpore- le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamen- te pero que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un típico supuesto de homicidio preterintencional donde el resultado sólo se le puede atribuir al agen- te a título de culpa –la responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible, está prohibida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal- 7.

El citado dispositivo regula, entonces, un caso de tipicación simultánea, dolosa y culposa, pero de una misma conducta expresamente descrita. Como se advierte en la doctrina especializada la preterin-

tención es una gura compuesta en la que el re- sultado sobrepasa el dolo del sujeto. Así, el agen- te roba valiéndose del ejercicio de violencia física contra la víctima, esto es, inere lesiones a una per- sona, quien fallece a consecuencia de la agresión, siempre que el agente hubiere podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita) –es una situación de preterintencionalidad hetero- génea- 8. Como se puede inferir del ejemplo plan- teado, la conducta típica se articula sobre la base de dos elementos: el apoderamiento del bien mueble y la utilización de violencia en la persona, la cual en el presente caso produce la muerte de esta última. 9

Nótese que el Legislador patrio en el artículo 189°, último párrafo, ha prescindido de la expresión; “si el agente pudo prever el resultado” que sí se en- cuentra regulado en otros delitos como es contra la vida, el cuerpo y la salud” (véase, el último párrafo del artículo 121° del Código penal, o los últimos párrafos de los delito de aborto en el Código pe- nal, y en esta misma línea también podemos nom- brar al abrogado Código penal peruano de 1924 que contemplaba la gura del robo en el artículo 239º, último párrafo, bajo el siguiente tenor: “Si el agraviado falleciere a consecuencia de la agresión y si el delincuente hubiere podido prever este re- sultado, la pena será de penitenciaria no menor de doce años.”) cuando se produce un resultado lesivo más allá del dolo inicial del agente, tildándose en la doctrina éste último resultado como un delito culposo (con representación); dando paso a lo que se conoce como un delito preterintencional. En el artículo en comento, por el contrario, la exigencia es mayor desde el punto de vista procesal-probato- rio, desde que el agente debe alcanzar dolosamen- te tanto el delito de robo, en un primer momento, como el delito de homicidio o de lesiones corpora- les, en un segundo momento, por imperio del prin- cipio de imputación subjetiva que reina en nuestro sistema penal, y proscripción de la responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar del Có- digo penal peruano).

Distinto es el caso del asesinato para facilitar u

ocultar otro delito. Aquí el autor mata con el n de conseguir un propósito ulterior. En el primer supuesto –para facilitar otro delito-, el asesinato implica una relación de medio-n, en que el homi- cidio es el delito-medio cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecución del de- lito-n, siempre doloso; situación muy frecuente, por lo demás, en los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, en el segundo supuesto –para ocultar otro delito-, el delito previamente cometido o el que está ejecutándose -el delito a ocultar puede ser doloso o culposo- es la causa del comportamien- to homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su captura, dispara contra su perse- guidor o contra quien trata de impedir su fuga, que conduciría al descubrimiento o esclarecimiento de su delito 10.

En ambos supuestos, pues, el elemento subjeti- vo del tipo legal es determinante. En tal sentido, la referencia legal al mundo interno del agente, a la nalidad que persigue, es de tal relevancia que será suciente para la consumación de la conducta típica que se compruebe la presencia de este factor. Por consiguiente, el agente, en la circunstancia o en el contexto situacional en que interviene ha de va- lorar la perpetración del homicidio como vía para garantizar su objetivo ligado siempre a otro delito [JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA: Derecho Penal Par- te Especial I, Editorial Grijley, Lima, 2008, páginas 410/411] 11.

Al respecto es de precisar que son lesiones graves las enumeradas en el artículo 121º CP. Según esta norma se calican como tales a las lesiones que po- nen en peligro inminente la vida de la víctima, les mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan inca- pacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psí- quica permanente o la desguran de manera gra- ve y permanente, o ineren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona, que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción faculta-

8 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley. Lima. 2006. pág. 409/410. 9 Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ- 10 JOSÉ HURTADO POZO: Manual de Derecho Penal Parte Especial I Homicidio, 2da. Edición. Ediciones Juris. Lima. 1995.

pág. 59/69. 11 Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116 de la Corte Suprema

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1. MARCO LEGAL

El último párrafo del artículo 189° del Código penal es el que quizá tiene mucha controversia en nuestro

sistema penal, por el tema de la aplicación de la ley penal en el tiempo, precisamente por las sucesivas

modificaciones legales que ha tenido desde el nacimiento del Código penal en el año 1991, teniendo

siempre como circunstancias agravantes dos situaciones concretas: “organizaciones y bandas delictivas”

y el “concurso con el delito de lesiones corporales”.

Como veremos la redacción legal actual es mediante la última modificatoria producida través de la Ley

Nro. 27472 (05-06-01) que ha quedado regulada de la siguiente manera:

“La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización

delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa

lesiones graves a su integridad física o mental”.

2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

La versión original del último párrafo del artículo 189° del Código penal –Decreto Legislativo Nro. 635-

tuvo la siguiente redacción:

“En los casos de concurso de delitos contra la vida y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más

grave que pudiera corresponder en cada caso”

El último párrafo, del artículo 189° del Código penal, la primera modificación se realizó a través de la Ley

Nro. 26319 (01-06-94) en el sentido que incrementa la pena cuando el agente actúa en calidad de jefe,

cabecilla o dirigente de una organización destinada a cometer el delito de robo. En este supuesto típico la

pena sería no menor de quince ni mayor de veinticinco años.

Posteriormente, mediante el artículo 1° de la Ley Nro. 26630 (21-06-96) se modifica nuevamente el artí-

culo 189° del Código penal con el siguiente texto:

“La pena será cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización

destinada a perpetrar estos delitos o con empleo de armamentos materiales o artefactos explosivos o con

crueldad”.

Luego viene la modificación a través del Decreto Legislativo Nro. 896 –Ley contra los Delitos Agravados-

EL DELITO DE ROBO AGRAVADO PRODUCIDO POR

ORGANIZACIÓN CRIMINAL O BANDA Y MUERTE O

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ARTÍCULO 189°, ÚLTIMO PÁRRAFO DEL CÓDIGO

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James Reátegui Sánchez

Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires. Docente de postgrado en la Universidad Peruana Los Andes.

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