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La Misura Cautelare nel processo amministrativo
Giustizia amministrativa
Università di Pisa
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LA MISURA CAUTELARE (Artt. 55-62)
COS’E’: È un provvedimento con cui il ricorrente
domanda l’anticipazione 1 della tutela nel merito.
FINE: La tutela cautelare nel giudizio dinanzi al G. è
finalizzata ad evitare che il decorso del tempo pregiudichi la completa soddisfazione della pretesa fatta valere in giudizio: ed infatti, vista la durata, spesso lunga, dei processi, può accadere che, durante il tempo occorrente per il completamento del processo, vengano a mutare le condizioni patrimoniali o di fatto di una delle parti, con il pericolo che l'altra, a processo ultimato possa non conseguire il soddisfacimento della sua pretesa. Come evidenziato dalla dottrina, il tratto caratterizzante di tale fase del processo, è, quindi, che con la misura cautelare si ha, in un certo senso, una «anticipazione degli effetti della sentenza» che, se pronunciata nei tempi "ordinari", sarebbe il più delle volte inutilite. Per tale ragione, nel processo amministrativo, da fase meramente eventuale, la tutela cautelare è andata assumendo sempre più importanza, fino a trovare compiuta trattazione nel Codice, del quale, anzi, rappresenta uno dei punti maggiormente innovativi.
- Evoluzione storica : I. Prima che la L. 205/2000 riformasse il sistema della giustizia amministrativa, l'unica misura cautelare conosciuta dal nostro ordinamento era quella della sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato (Art. 21, L. T.A.) quando il ricorrente allegava danni gravi ed irreparabili. Perché la tutela riconosciuta al ricorrente era solo di tipo oppositivo.
1 Si parla di “anticipazione” perché deve essere collegata all’oggetto della domanda, e deve esserci sempre un merito.
II. Nell'evoluzione della tutela cautelare, un momento importante è stato rappresentato dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 190 del 1985, in tema di pubblico impiego, con cui era stata dichiarata l’l'illegittimità costituzionale dell'art. 21 nella parte in cui non consentiva al giudice stesso di adottare provvedimenti d'urgenza quando il ricorrente abbia il fondato motivo di temere che durante il tempo necessario alla pronuncia di merito il suo diritto sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile.
III. Successivamente, il citato art. 21 L. T.A. è stato novellato dalla L. 205/2000 2 :
- mentre in precedenza poteva essere presentata dal ricorrente solo una domanda cautelare diretta alla sospensione degli effetti del provvedimento impugnato,
- con la L. 205/2000 sono state ammesse tutte le misure cautelari, anche quelle atipiche, e quindi anche quelle nei confronti di provvedimenti di contenuto negativo (=SILENZIO). A seguito di tale riforma, le misure cautelari tipiche fossero:
- la sospensione dell'atto impugnato,
- l'ingiunzione di pagamento
- la cauzione; tra le misure cautelari atipiche, invece, la prassi conosceva:
- le ammissioni con riserva a procedure concorsuali
- le misure sospensive propulsive (che possono estrinsecarsi in un ordine all'amministrazione di riesaminare una determinata questione).
Quali sono i presupposti per il ricorso
alla misura cautelare?
Sia nel processo civile che in quello amministrativo i presupposti per il ricorso alla misura cautelare sono
2 che ha introdotto la tutela cautelare, sulla falsariga di quanto previsto dall'art. 700 c.p., in tema di tutela d'urgenza nel processo civile
durante il tempo necessario per giungere alla decisione del ricorso;
b) misure cautelari monocratiche , in ipotesi di pregiudizio di estrema gravità ed urgenza, tali da non consentire neppure la dilazione fino alla Camera di consiglio;
c) misure cautelari anteriori alla causa 3 : previste in caso di eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire
- né la previa notificazione del ricorso,
- né la domanda di misure provvisorie con decreto presidenziale.
Il Codice quindi, prevede forme tipiche di tutela cautelare, che sono però atipiche delle risposte, che si regolano alle domande.
I. LA DISCIPLINA ORDINARIA: Le
misure cautelari collegiali (Art. 55)
- Cosa sono:
3 Introdotta già nella prassi – di derivazione comunitaria – in materia di appalti.
Si hanno quando il ricorrente, allegando di subire un
pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, domanda l'emanazione di misure cautelari che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso.
- Come si fanno:
- Il procedimento cautelare è avviato da un’istanza di parte, che può essere:
- inserita nel ricorso introduttivo del giudizio
- o introdotta con istanza separata.
Valutazione in ordine alla competenza.
L’istanza deve essere notificata “alle altre parti”.
Il Codice richiede come condizione di procedibilità dell’istanza cautelare il deposito dell’istanza di fissazione dell’udienza di merito (tranne quando l’istanza di fissazione d’udienza debba essere fissata d’ufficio, come nei giudizi elettorali e nei procedimenti camerali). In questo modo il legislatore ha voluto evitare il pericolo di ricorsi proposti al solo fine di conseguire una misura cautelare, per paralizzare l’azione amministrativa, senza interesse ad una sollecita decisione.
L’istanza cautelare, dopo la notifica, deve essere depositata presso il TAR adito. Termine :
Nel caso di istanza cautelare proposta col ricorso, il termine per il deposito è quello stabilito per il ricorso.
Invece nel caso di istanza proposta in atto separato, il Codice non fissa un termine specifico per il deposito; pertanto, deve ritenersi applicabile il termine ordinario di 30 giorni dal perfezionamento dell’ultima notifica.
e sentite sul punto le parti costituite 6 , può definire, in Camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata. Sia però chiaro che il giudice non è costretto a decidere in maniera abbreviata, potendo anche decidere sulla cautelare e poi successivamente sul merito.
- Cauzione : Qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il collegio può disporre la prestazione di una cauzione (anche sotto forma di fideiussione) cui subordinare la concessione della misura cautelare. (Ma la cauzione non può essere condizione per il rilascio o il diniego della stessa quando la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale).
7. Sull’istanza il collegio provvede con ordinanza motivata ,
che contiene: l'oggetto, il modo di prestarla il termine entro cui la prestazione va eseguita la motivazione, indicando i profili che, ad un sommario esame (fumus boni juris) inducono ad una ragionevole previsione sull'esito del ricorso. La data di discussione del ricorso nel merito (55, comma 11: metodo ordinario)
Caso particolare: Art. 55, comma 10
Se però il giudice valuta di avere già tutti gli elementi per decidere la questione nel merito, ma: A)non vuole decidere nella fase cautelare (per ragioni di opportunità da valutare caso per caso)
5 e quindi capire se tutto quello che è stato portato dalle parti è sufficiente per la decisione. 6 NON si applica se una delle parti dichiara che intende proporre motivi aggiunti, ricorso
incidentale o regolamento di competenza.
B)non vuole decidere nemmeno solo sulla cautelare, perché vede che l’udienza di merito è stata fissata a distanza di anni
- Cosa fa? Il giudice applica l’art. 55,10: perciò ACCORPA CAUTELARE E MERITO, ma:
- non anticipando il merito (come nell’art. 60),
- ma posticipando la cautelare (e anticipando il merito). 7
- L’ordinanza viene pubblicata mediante deposito in Cancelleria; la sua efficacia decorre dal momento del deposito. Nell’ordinanza il giudice è tenuto a liquidare le spese per la fase cautelare del processo.
- Riepilogo:
Art. 55, 11 Art. 55, 10 Art. 60 Procedura ordinaria: decido solo sulla cautelare, e fisso l’udienza di merito.
Procedura semplificata: si accorpano cautelare e merito, posticipando la decisione sulla cautelare, e anticipando quella di merito.
Procedura semplificata più veloce: si accorpano cautelare e merito, andando ad anticipare il merito al momento della cautelare.
LE MISURE CAUTELARI
MONOCRATICHE
7 L’applicazione dell’art. 60 infatti riduce le garanzie delle parti, perché permette di prendere la decisione in tempo abbastanza superiore ai 20 giorni. (Quindi hanno più tempo, es. per sollevare questioni, per aggiungere motivi, etc.)
restava valida per mesi e mesi, anziché restare in vigore fino alla prima camera di consiglio, e cioè solitamente per qualche settimana.
Questa situazione ebbe grande risalto mediatico, tanto che il legislatore decise di usare il pugno duro: introducendo l’inderogabilità della competenza per il processo e per la cautelare e l’impossibilità di prorogare la sospensiva all’infinito.
- Valutazione in ordine alla competenza. 8
- L’istanza deve essere notificata alle altre parti. La notifica però, in questo caso, può essere effettuata in modo informale , direttamente dal difensore via fax , (Fatto salvo l’obbligo di procedere alla notifica - anche secondo le regole ordinarie - entro 5 giorni dalla richiesta della misura cautelare.
- Qualora, poi, l'esigenza cautelare non consenta l'accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il Presidente può comunque provvedere all’emanazione della cautelare, con possibilità di revoca a seguito dell’accertamento.
4. Il Codice richiede come condizione di procedibilità
dell’istanza cautelare il deposito dell’istanza di fissazione dell’udienza di merito (tranne quando l’istanza di fissazione d’udienza debba essere fissata d’ufficio). 5. L’istanza cautelare, dopo la notifica, deve essere depositata presso il TAR adito.
6. Sull’istanza cautelare si pronuncia il Presidente del TAR
che, ove lo ritenga necessario, può sentire fuori udienza, senza formalità particolari, le parti, anche separatamente. (Si tenta comunque di mantenere uno spazio per il contraddittorio, nei termini in cui esso risulti concretamente compatibile con la peculiare situazione d’urgenza: il contraddittorio si svolge in maniera informale, e
8 La competenza prevale sempre sull’urgenza!
il Presidente decide in poche ore, sentendo le parti al telefono, quindi la decisione è molto sommaria).
6 Cauzione : Anche qui, qualora dalla decisione sulla
domanda cautelare derivino effetti irreversibili, il collegio può disporre la prestazione di una cauzione (anche sotto forma di fideiussione) cui subordinare la concessione della misura cautelare.
- Mentre nel processo civile abbiamo la possibilità di giungere ad una mediazione, in cui il giudice può conciliare le parti (ed è facile che le parti giungano ad una transazione davanti al giudice);
- nel processo amministrativo è più difficile, perché le PA non possono disporre liberamente della propria posizione sostanziale e processuale.
- Il presidente si pronuncia con decreto motivato, che deve indicare la data della Camera di Consiglio in cui si esaminerà la cautelare in sede collegiale.
In caso di concessione della cautelare provvisoria, il decreto ha efficacia fino alla Camera di consiglio fissata per l’esame in sede collegiale. Il decreto non è impugnabile, ma è sempre modificabile o revocabile, su istanza di parte: Il decreto che rigetta l'istanza non è impugnabile : tuttavia, la stessa istanza può essere ri-proposta dopo l'inizio del giudizio di merito in corso di causa. Il provvedimento di accoglimento non è impugnabile ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte previamente notificata.
Efficacia del provvedimento cautelare emesso : Il provvedimento di accoglimento perde efficacia se: a)Non è notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine perentorio fissato dal giudice (non superiore a 5 giorni); b) e non è pubblicato mediante deposito in Cancelleria nei successivi 5 giorni.
Sono le misure richieste dal ricorrente in caso di “eccezionale gravità e urgenza”, tale da non consentire neppure:
- né la previa notificazione del ricorso
- né la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale.
In questo caso il ricorrente potrà richiedere misure interinali e provvisorie necessarie per assicurare la tutela fino alla trattazione in sede collegiale dell’istanza cautelare, dopo la notifica del ricorso.
- Come si fa:
- In ogni caso comunque la misura concessa ante causam perde effetto con il decorso di 60 giorni dalla sua emissione.
- Caso particolare:
Ricorsi al buio: sono i casi in cui il ricorrente non ha in mano il provvedimento che impugna, ma è comunque a conoscenza della sua esistenza. Anche in questo caso è ammesso il ricorso, e qui il giudice deve sentire informalmente la PA almeno per ottenere l’accesso al documento in questione.
- Esempi:
Il ricorrente che presenta la cautelare, di certo, data l’urgenza, non specifica con precisione né il petitum (cioè ciò che chiede), né la causa petendi (cioè il motivo del ricorso). Quindi, di norma, tale domanda viene integrata poi con i “motivi aggiunti”, che colmano le lacune precedenti.
Es. C’è un appalto urgente (è crollato il tetto del Comune di Pisa), quindi non si possono attendere i normali termini delle gare di appalto, perciò in situazioni straordinarie – se si possono ridurre i termini- si fa. L’impresa contesta il fatto che i termini previsti:
- Non fosse giustificato dalla situazione
- E fosse comunque troppo breve per la presentazione delle offerte.
Quindi chiede misura cautelare ante causam per chiedere la revisione dei termini.
Es./ Appalto: Aperte le offerte tecniche: impresa A esclusa
- Si fissa un termine di 3 giorni per l’apertura delle offerte economiche
- L’impresa A ha chiaramente interesse a bloccare la seduta di apertura delle offerte economiche, ma non ha abbastanza tempo per presentare un ricorso, perciò domanda con cautelare ante causam la sospensione della seduta.
- Esempio: il Contenzioso Scolastico:
Quando abbiamo il mancato accesso all’anno successivo o all’esame di maturità, l’avvocato richiede sempre il decreto presidenziale, perché il verbale scolastico viene redatto a luglio e a quel punto la prima udienza sarebbe a settembre. Questo è un caso molto comune, infatti si contesta la bocciatura per vari motivi. Spesso infatti non si vanno ad impugnare i singoli debiti che hanno portato alla bocciatura, ma si impugnano una serie di altri elementi, ad esempio le difficoltà di apprendimento o le leggere disabilità di cui soffre uno studente è a cui la scuola deve dare delle risposte concrete in termine di assistenza allo studio, cosa che solitamente non succede.
- Spesso quindi quando il tar ammette al successivo anno o ad un esame uno studente, non si va a sostituire alla scuola nella valutazione dello studio, ma lo fa basandosi su una seria di violazioni di regolamenti e regole procedimentali.
- La bocciatura è un provvedimento amministrativo impugnabile e che può essere annullato, ma nella maggior parte dei casi viene annullato nella forma del RIMANDO, cioè si richiede all’amministrazione una valutazione facendo attenzione a determinate regole.
- A seguito della rivalutazione lo studente può essere nuovamente bocciato, in questo caso non si può far nulla se non impugnare nuovamente per motivi aggiunti.
La Misura Cautelare nel processo amministrativo
Corso: Giustizia amministrativa
Università: Università di Pisa
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