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PROCEDIMENTOS CAUTELARES 1
O artº do CPC de 1939 autonomizava, na sua al. c), as acções ditas preventivas e conservatórias, que tinham por fim “acautelar um prejuízo que se receia”, considerando-as em pé de igualdade com as demais acções.
Com a reforma processual operada pelo CPC de 1961 , omitidos no artº, de que constam as “ espécies de acções consoante o seu fim ”, os processos de natureza preparatória e cautelar deixaram de ser acções e passaram a constituir simples preliminares ou incidentes das acções 2 e a denominar-se providências cautelares, com o fim, consoante artº, nº2, de acautelar o efeito útil da acção, e com regulamentação específica nos actuais artsº a 427º.
No Código de Processo Civil de 1961, ainda vigente conquanto objecto de numerosas alterações, encontra-se no Livro III, subordinado à rubrica “ Do Processo”, o Capítulo IV, com duas secções, relativo aos procedimentos cautelares – sempre com a predita finalidade que como tal os define, de, conforme artº, nº2, acautelar o efeito útil da acção, contrariando o perigo que para tal possa advir da necessária demora do processo - periculum in mora.
As providências cautelares - os actualmente denominados procedimentos cautelares - visam impedir que a situação de facto se altere durante a pendência de acção de tal modo que a sentença nela proferida perca toda ou parte da sua eficácia - Ac. STJ de 1/6/1999, Proc ( rel. Garcia Marques ) – I.
A designação anterior - providência cautelar - revelava-se centrada na pretensão material, substantiva ; a actual - procedimento cautelar - é conceito de natureza adjectiva. Referidas à mesma realidade substancial, que é o conjunto de medidas provisoriamente adoptadas para assegurar a eficácia de decisões judiciais, são fórmulas respectivamente centradas, a primeira, - providência cautelar, com as espécies, conservatória e antecipatória, referidas no artº, nº1 -, na vertente substantiva dessa realidade, e a segunda, - procedimento cautelar - v. arts º e 383º, na vertente adjectiva, procedimental da mesma, não mais sendo os procedimentos cautelares que meios de alcançar – requerer e obter – determinada providência cautelar 3.
Notada a evolução terminológica, resulta clara do nº1 do artº a distinção ora estabelecida entre procedimento – conjunto de actos processuais ( questão de forma ) e providência, que é o pedido, a medida pretendida ( requerida ) ou a adoptar ( deferida )
- questão de fundo.
1 V. Abrantes Geraldes, Temas de Processo Civil, III e IV, Lebre de Freitas, CPC Anotado, volº, e, por
temas, Marco Carvalho Gonçalves, Dicionário Jurisprudencial de Processo Civil, 5 vols., Coimbra Editora, 2012. Sobre providência cautelar, pp a 709. Com interesse histórico, pode utilmente ver-se ainda Alberto dos Reis, A Figura do Processo Cautelar, BMJ 3/27 ss, Santos Silveira, Processos de Natureza Preventiva e Preparatória, Atlântida Editora, Coimbra, 1966, e L: Moitinho de Almeida, Providências Cautelares Não Especificadas, Coimbra Editora, 1981. 2 Artº, correspondente ao actual artº ( nº1 ). 3 Abrantes Geraldes, Reforma do Código de Processo Civil – Procedimentos Cautelares, CEJ ( 1997 ), 2.
Como não são acções, não há litispendência em relação à acção principal – v. artº 4.
ESPÉCIES
A espécie do procedimento cautelar define-se pelo fim ou função que lhe é próprio (não pela estrutura).
A primeira dessas espécies, prevista na primeira secção do Capítulo IV do Livro III do Código de Processo Civil, é o procedimento cautelar comum – artsº a 392º, em relação ao qual importa à partida salientar que :
( a ) - tem carácter residual, consoante artº, nº3, correspondendo por esse traço às antes ditas providências cautelares não especificadas – medidas cautelares atípicas a que por igual conduz agora ;
( b ) - conforme artº, nº1, o seu regime tem aplicação subsidiária aos procedimentos especificados, com as restrições constantes da parte inicial desse mesmo nº1 e do subsequente nº2.
O artº, nº3 - disposição paralela ao artº, nº2, que, relativo às formas processuais das acções, distingue o processo comum e os processos especiais - estabelece o princípio da legalidade das formas processuais ( procedimentais ). De harmonia com esse princípio:
1º - cada forma de procedimento tem o seu âmbito de aplicação limitado à(s) providência(s) a que se destina ;
2º - só é legítimo o recurso a procedimento cautelar comum – não especificado
- se não houver um procedimento específico para a medida pretendida.
Terá, pois, de usar-se em cada caso o procedimento adequado à finalidade pretendida, e, dado o seu carácter subsidíário, só poderá lançar-se mão do procedimento cautelar comum quando no caso não couber procedimento cautelar especificado.
Decorre do predito princípio da legalidade da forma, v., que:
o arresto só serve para prevenir o risco de perda da garantia patrimonial do credor ( por dissipação ou fuga do devedor ) e não pode ser substituído por procedimento cautelar comum - v., v, Ac de 9/11/1995, BMJ 451/350 e ARL de 18/11/1993, CJ, XVIII, 5, 127-II ;
não se pode lançar mão de procedimento cautelar comum:
após a caducidade de embargo de obra nova – artº, ou
4 Como se vê do nº1 dos artsº, 498º e 499º, a litispendência (pres)supõe uma sucessão de acções. Na vigência do CPC 39, a inexistência de litispendência assentava no diferente objecto das acções preventivas e conservatórias, definido pelo pedido - medida cautelar, provisória, - e causa de pedir - factos reveladores da urgência no decretamento : como assim, em último termo na diferente finalidade e, consequentemente, características próprias das providências cautelares.
- arrolamento - artsº a 427º CPC.
A distinção entre procedimento cautelar comum e procedimentos cautelares especificados encontra-se em correspondência com a firmada no processo declarativo entre processos comuns e processos especiais.
Poderá estabelecer-se o paralelismo seguinte 6 :
direito de acção......................................... direito de acção cautelar
forma de processo...................................... forma de processo cautelar
processo comum....................................... cautelar comum
processo especial ..................................... .procedimentos cautelares especificados
pedido .................................................. cautelar.
A amplitude da norma remissiva do artº CPT ( Código de Processo do Trabalho ) autoriza o recurso a procedimentos cautelares previstos na lei processual civil, contanto que as providências respectivas se mostrem adequadas a prevenir danos ou a conferir eficácia às decisões judiciais em matéria do foro laboral.
Assim, nada impede que no foro laboral se recorra, v.,
a arresto de bens do devedor para garantir a cobrança de créditos emergentes da prestação de trabalho subordinado quando verificados os requisitos gerais do arresto, que é meio útil para acautelar os riscos consequentes à cessação de actividade, encerramento do estabelecimento, fuga do devedor ou os resultantes da descapitalização das empresas, com saída de património para constituição de novas sociedades, e de sobrefacturação ou outros estratagemas utilizados para frustrar a garantia patrimonial dos créditos dos trabalhadores 7 ;
a procedimento cautelar comum para decretamento de providências cautelares não especificadas, destinadas a evitar prejuízo grave e de difícil reparação ao direito 8.
No foro laboral há procedimentos cautelares específicos, a saber:
6 Abrantes Geraldes, Reforma do Código de Processo Civil – Procedimentos Cautelares, CEJ ( 1997 ), 3. 7 A proibição do arresto contra comerciantes então constante do nº3 do artº CPC foi afastada pela
reforma do processo civil operada pelo DL 329-A/95, de 12/12, alterado pelo DL 180/96, de 25/9 a então proibição do arresto para garantia de créditos laborais, v. ARC de 7/5/1985, CJ, X, 3, 128, ARE de 8/4/ 1980, BMJ 302/326, ARL de 8/6/1981, BTE, 2ª Série, nº5-6/87, 926 - probabilidade da existência do crédito - e Ac. STA de 2/3/1979, Ac. Dout. STA, nº208/525 - natureza comercial da obrigação de pagamento de salários a trabalhadores como obstáculo imposto pelo artº CPC 1961 ao arresto de bens da entidade patronal. 8 V. ARE de 3/3/1988, CJ, XIII, 2, 281 - providência destinada a impedir a execução de medida de suspensão de vencimento, ARL de 23/1/1991, BMJ 403/468 - serviços mínimos em período de greve, e ARL de 20/3/1991, CJ, XVI, 2, 217 - exclusão do serviço por turnos.
de suspensão de despedimento individual previsto nos artsº ss CPT, essencialmente assente em prova documental, v., o processo de despedimento instaurado pela entidade patronal que tenha terminado com decisão unilateral de despedimento 9 ;
de suspensão de despedimento colectivo, previsto nos artsº ss CPT ;
de fixação de pensão ou indemnização provisória prevista, no âmbito de processo para efectivação de direitos decorrentes de acidente de trabalho, nos artsº ss CPT – medida aproximável do procedimento cautelar de arbitramento de reparação provisória previsto no artº ss CPC ;
de suspensão de deliberação de assembleias gerais ou de organismos sindicais, regulada no artº CPT.
Em vista do predito princípio da legalidade das formas processuais (procedimentais), importa, em sede de tutela cautelar, analisar o procedimento requerido à luz não apenas da sua admissibilidade, ou seja, de preenchimento dos requisitos gerais destes meios processuais - fumus boni iuris, periiculum in mora , mas ainda, e também, da sua adequação – tendo, nomeadamente, em atenção o carácter subsidiário, residual, do procedimento cautelar comum.
Em causa procedimento cautelar, há, na verdade, que colocar sempre duas questões :
a da sua admissibilidade, isto é, do preenchimento dos requisitos gerais destes meios processuais - fumus boni iuris, periiculum in mora e,
em vista do princípio da legalidade das formas procedimentais, de que, nomeadamente decorre não poder o arresto ser substituído, na falta dos requisitos que lhe são próprios, por procedimento cautelar comum, a da sua adequação - - v. Ac. STJ de 2/4/1976, Proc, BMJ 256/80.
De modo geral, os procedimentos cautelares têm
- preventiva – de lesão grave e de difícil reparação de direito
9 V., v., ARL de 24/3/1993, CJ, XVIII, 2, 159 - cfr. AG /CEJ, cit., 8, nota 10).
O tribunal pode decretar outra medida cautelar que não a pedida se a tiver por mais adequada – artº, nº3.
Vigora, não obstante, o princípio do pedido – v. artº, nº1, al), não podendo o requerente limitar-se a pedido genérico, solicitando “ a providência que o tribunal tiver por mais adequada “ : terá de indicar concretamente a providência pretendida – v. arts. 381º, nº1, e 392º, nº1 12. Mas pode deduzir pretensão em alternativa – artº - ou subsidiária – artº.
Quando o tribunal tal não julgue inconveniente, é permitida a cumulação de providências cautelares a que caibam formas de procedimento diversas – artº, nº3; tal assim, necessariamente, desde que sem tramitações processuais incompatíveis - desde logo quanto à precedência ou não de contraditório.
O artº, nº2, admite a dedução de pedido acessório de sanção compulsória quando se trate de prestação de facto infungível que não exija especiais qualidades científicas ou artísticas – cfr. artº- A C. 13.
ERRO NA FORMA DE PROCEDIMENTO 14
A idoneidade do processo de que se lançou mão afere-se pela pretensão deduzida - artº, nº1.
É, em suma, pela pretensão submetida a juízo que se avalia do acerto ou erro da forma do processo. Os fundamentos invocados têm, a esse propósito, função adjuvante.
V., v., ARL de 4/7/1991, CJ, XVI, 4, 162, que se pronunciou assim:
Em princípio, o arresto só pode incidir sobre bens do devedor, pois são estes que garantem o cumprimento da obrigação – artº C.
Vendidos bens com reserva de propriedade – artº, nº1 C., o adquirente só se torna dono dos bens quando pago o preço.
Por consequência, em relação a esses bens, o procedimento cautelar adequado não é o arresto, mas sim procedimento cautelar comum - ao tempo, providência cautelar não especificada, no caso, a entrega das máquinas industriais vendidas a fiel depositário para evitar o seu extravio ou perda por compradora em crise financeira.
Em ARL de 17/12/1992, CJ, XVII, 5, 159, julgou-se, por sua vez, que, em causa deliberação da direcção - órgão executivo - de cooperativa de ensino universitário lesiva de direito alheio, revelava-se sem cabimento medida cautelar de suspensão de
12 Não é, bem assim, admissível requerimento, sem mais, de arresto em bens do devedor, que terão de ser
identificados – Ac. STJ de 27/1/1993, CJ ( STJ ), I, 1, 84 - II e 86-V. 13 V. também artº, nº2, LDC ( Lei de Defesa do Consumidor ) – Lei nº24/96, de 31/7, na acção
inibitória e LCCG ( lei das cláusulas contratuais gerais ) – DL 446/85, de 25/10, na redacção do DL 220/95, de 31/1. 14 V. Abrantes Geraldes, Temas de Processo Civil, III (1998), 280-282.
deliberação social, mas era de admitir procedimento cautelar comum (então providência cautelar não especificada).
Ao invés deduzido em caso em que caberia pedido de suspensão de deliberação social – tal sendo o efectivamente pretendido -, requerimento de procedimento cautelar não especificado, há lugar à correcção da forma de processo pelo juiz – regime do art. 199º, nº1.
O artº, nº3, na sua 2ª parte, admite a cumulação de providências com formas de procedimento diversas desde que sem tramitações processuais incompatíveis - isto é, quando sem perfeita autonomia os trâmites respectivos, desde logo quanto à precedência ou não de contraditório.
Em ARE de 21/10/2008, Proc/08-2 ( rel. Mata Ribeiro ), deixou-se claro que a cumulação consentida é a cumulação inicial : por tal obviamente contrariada a natureza urgente do procedimento, não sendo de admitir cumulação sucessiva ou subsequente, fundada em factos novos. Tem este sumário :
1 - O carácter urgente dos procedimentos cautelares e o seu formalismo processual célere não se compadece com o formalismo próprio de uma acção normal, não comportando, nem admitindo, por tal, articulado superveniente, nos termos do art. 506º CPC, nem ampliação ou aditamento do pedido ou da causa de pedir.
2 - Embora a lei permita implicitamente a cumulação de providências – art. 392º, nº3 CPC, essa cumulação tem de ser inicial, não se apresentando como lícita a cumulação sucessiva e subsequente alicerçada em factos novos.
Por não ser tal que no caso se verificava, julgou-se inadmissível cumulação de arresto repressivo e procedimento cautelar comum ( ao tempo providência cautelar não especificada ) – v. ARL de 23/9/1992, CJ, XVII, 4º, 149 – v, 2ª col.
FINALIDADE OU FUNÇÃO DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES
Em termos gerais, os procedimentos cautelares definem-se, antes de mais, pela sua finalidade ou função comum, que é a de impedir que da necessária demora do processo resulte prejuízo para quem se vê na necessidade de recorrer ao tribunal para fazer valer o seu direito.
É dessa finalidade, de, antecipando os efeitos da providência jurisdicional definitiva, prevenir, por esse modo, o denominado periculum in mora – de conjurar, pois, o perigo criado pela demora do decretamento da providência jurisdicional definitiva – que advêm os traços determinantes da natureza própria dos procedimentos cautelares, que são o seu carácter eminentemente prático e a urgência no seu requerimento e no decretamento da providência cautelar requerida ou adequada – v. artsº e 385º, nº4 ( não citação edital ).
O deferimento do procedimento cautelar pode inclusivamente ter lugar sem contraditório prévio ( sine audite parte ) – com, pois, apenas, contraditório diferido, posterior ao decretamento da providência – v. artº.
( a ) - a falta de pressuposto processual insuprível, a saber :
incompetência absoluta ;
falta de personalidade ( salvo artº CPC ) ;
falta de legitimidade singular ( a plural é sempre suprível ) ;
caso julgado ( excepção dilatória ) ;
( b ) - a ineptidão do requerimento inicial – artº ( nºs 1 e 2) por
falta de pedido ;
ininteligibilidade do pedido ;
falta da causa de pedir ;
ininteligibilidade da causa de pedir ;
contradição entre o pedido e a causa de pedir ;
contradição de pretensões substancialmente incompatíveis ;
contradição de fundamentos substancialmente incompatíveis.
( c ) - inviabilidade manifesta - isto é, se nunca por nunca ser a pretensão puder ser atendida.
Do despacho de indeferimento liminar cabe recurso de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito suspensivo – artsº, nº2, al), 691º- A, al), e 692º, nº3, al).
Há lugar a convite para correcção do requerimento inicial quando falte a indicação do valor – artº, nº3, quando falte prova documental da qualidade de sócio – artº, nº 1, etc.
A dispensa de contraditório é um poder vinculado, cujo exercício está sujeito a um critério de legalidade – v. artº, nº1, parte final, e Ac de 30/4/1996, BMJ 456/371.
A decisão de citar ou não citar deve ser fundamentada - Acs de 30/4/1996, BMJ 456/371, e de 2/7/1996, BMJ 459/444 ( cfr., porém, artº, nº1º ), e é susceptível de recurso – ARP de 11/10/1994, CJ, XIX, 4, 206 – III e IV e 208.
Nos casos de apreensão de veículo e de locação financeira, em que é considerada atendibilidade preferencial do interesse do credor, há menos atenção ao princípio do contraditório e aos interesses do devedor – cfr. artsº e 16º do DL 54/75, de 24/2, e 21º do DL 159/99, de 24/6 ( redacção do DL 30/2008, de 25/2 ).
No procedimento cautelar especial de apreensão de veículos, o artº, nº1, do DL54/75, de 24/2, determina o decretamento da apreensão imediata se em vista do requerimento e documentos juntos se concluir pela existência dos requisitos legais 17.
A especialidade da situação contemplada é óbvia, tendo em vista a facilidade de sonegação do veículo, dada a sua grande mobilidade, e de consequente insatisfação do direito.. É tal que justifica a preterição do princípio do contraditório estabelecido no artº CPC 18.
O artº, aliás, remete expressamente para os processos da mesma Secção, não se aplica a diplomas avulsos, e caberá, por certo, acatar a presunção de razoabilidade do legislador estabelecida no artº, nº3, C.
O mesmo valerá em relação à locação financeira ( com frequência relativa a veículos automóveis ) – cfr. artº, nºs 1, 2 e 7, do DL 149/95, de 24/6 ( redacção do DL 30/2008, de 25/2 ).
São hipóteses que cabem na previsão do nº2 do artº CPC.
A audiência do requerido prévia ao decretamento da providência é proibida no arresto – artº, porque susceptível de frustrar a finalidade dessa providência e na restituição provisória de posse - artº, em censura da violência que caracteriza o esbulho ( desapossamento ) a que essa providência visa pôr cobro.
No sentido da não inconstitucionalidade da falta de contraditório prévio porque sempre assegurada oposição posterior, v. Ac. STJ de 3/5/1995, Proc ( rel. Sousa Macedo ), proferido em relação ao regime anterior ao actual, com este sumário : O decretamento de uma providência cautelar não especificada sem prévia audiência do requerido não padece de inconstitucionalidade por violação do princípio do contraditório na medida em que a possibilidade de contraditar se encontra assegurada, podendo o requerido opor embargos à providência nos termos dos artsº e 406º CPC, aplicável por força do nº2 do seu art. 401º.
Não há, em todo o caso, dúvida que os princípios gerais do processo têm aplicação nos procedimentos cautelares. E também neles se aplicam à citação as regras para tanto estabelecidas no CPC, supondo o artº, nº4 - não citação edital - previamente observadas as disposições legais relativas à citação.
Sem citação, não há efeito cominatório – idem, nº5, e a prova deve ser registada - art. 386º, nº4, em ordem a contraditório diferido ( a posteriori ) – artº, nº1, al).
17 V. Moitinho de Almeida, O Processo Cautelar de Apreensão de Veículos Automóveis, 29 e 32 e ARL de 8/2/1996,CJ, XXI, 1, 116. 18 V. crítica de Abrantes Geraldes, Temas de Processo Civil, III ( 1998 ), 162, nota.
da hierarquia ) ou o valor da causa, ou haja ofensa de caso julgado ou inobservância da doutrina de AUJ.
Quando não há audiência do requerido pelas razões estabelecidas no artº, nº1, parte final – risco sério do fim ou da eficácia da providência, o artº faculta –
ou, no caso de conformidade com os factos dados por assentes, recurso, nos termos gerais, limitado à matéria de direito ;
ou oposição, fundada em novos factos ou novas provas.
Sobre a manutenção, redução ou revogação da providência neste último caso, v. Ac de 27/9/2007, Proc. 07B2372 ( rel. Oliveira Rocha ), com texto integral na base de dados, e o sumário seguinte :
Constitui matéria de direito sindicável pelo Supremo,determinar se na interpretação das declarações foram observados os critérios legais impostos pelos arts. 236º e 238º C., para efeito da definição do sentido que há-de vincular as partes, face aos factos concretamente averiguados pelas instâncias.
O pacto de preferência não se confunde com o pacto de opção: aquele prevê a celebração de um novo contrato (eventual), e é em relação a este novo contrato eventual que a preferência funciona, enquanto que no pacto de opção há já a declaração contratual de uma das partes num contrato em formação.
A oposição não configura uma verdadeira acção declarativa enxertada no procedimento cautelar, obedecendo estritamente ao estatuído acerca do formalismo da oposição que teria sido pertinente deduzir no momento próprio se tivesse havido audição prévia do requerido.
O nº 2 do art. 388º CPC, ao permitir que o juiz mantenha, reduza ou revogue a providência anteriormente decretada, consagra uma excepção ao princípio de que, proferida a sentença, fica esgotado o poder jurisdicional, quanto à matéria da causa - artº, nº1, CPC.
Nestes casos, a decisão inicial não faz caso julgado. É uma decisão provisória e, sendo a segunda seu “ complemento ou parte integrante ”, o procedimento cautelar, proferida esta, passa a ter uma decisão unitária.
Da decisão cabe recurso de apelação – artº, nº2, al. l)
se indeferida a providência, com subida imediata, nos autos - artº-A, nº1, al), e efeito suspensivo - artº, nº3, al) ;
se tiver sido deferida, em separado - artº- A, nº2, com efeito devolutivo – art. 692º, nº1.
A providência pode ser substituída por caução quando se verifiquem as condições estabelecidas no nº3 do artº, a saber : - pedido do requerido, suficiência para
assegurar os fins da providência - prevenção ou reparação integral da lesão, e adequação.
Assim, não é admissível se decretado o encerramento de cortes ou estábulos e a proibição de pôr palhas a secar a fim de evitar maus cheiros e a proliferação de moscas e mosquitos – ARC de 21/12/1989, CJ, XIV, 5, 28.
Se destinada a cobrir danos estimados, será admissível caução, pelo valor do processo.
A prestação de caução não impede recurso, nem oposição – artº, nº
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
A competência é do tribunal que tiver competência para julgar a acção – competência por conexão - artº, al),excepto quanto ao arresto e arrolamento – al), e ao embargo de obra nova – al. b) 19.
Em sede de competência em razão da matéria, v., a título de curiosidade histórica, ARP de 11/2/1999, CJ, XXIV, 1, 220 : a litigar sem custas, valia tudo.
Conforme artº, enquanto titular de direito pessoal de gozo afectado, o arrendatário tem legitimidade activa para requerer embargo de obra nova – ARL de 22/2/1994, CJ, XIX, 1, 130.
Tem-na o administrador de condomínio – ARC de 19/2/1991, CJ, XVI, 1, 79.
Há-a igualmente em caso de gestão de negócios - Ac. STJ de 23/3/1994, BMJ 435/785.
Quando se trate de arresto em vista de impugnação pauliana, há legitimidade passiva do adquirente dos bens do devedor – artº, nº2.
CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES
É da predita natureza urgente dos procedimentos cautelares - os italianos dizem-nos provvedimenti d’urgenza – que advém a sua característica mais geral, que é a celeridade, com eventual prejuízo da necessidade de mais demorada ponderação.
É, de todo o modo, a urgência que justifica a sumariedade do conhecimento - summaria cognitio - e, por consequência, a tão só provisória pronúncia, assente no juízo de mera probabilidade 20 - fumus boni iuris - que lhes é próprio.
Sua função ( finalidade ) evitar o perigo resultante da demora na declaração e execução do direito - periculum in mora - mediante composição provisória do litígio a
19 V. Abrantes Geraldes, Temas de Processo Civil, III ( 1998 ), 182, nota 197. Em relação aos tribunais de
círculo, começa-se na comarca e transita para aqueles quando proposta a acção ( ratio : o procedimento cautelar pode não proceder ou, se acatada a providência, pode nem vir a ser necessária a acção ) – idem, 188-189. Quanto à legitimidade em relação ao arresto de navios, v. ARL de 6 e 18/2/1997, CJ, XXII, 1, 115 e 130. 20 Todavia exigida séria.
Em relação ao periculum in mora exigia-se um juízo de certeza – v., v., ARC de 23/4/ 1996, BMJ 456/513 ( 3º) : terá de ser suficientemente fundado, diz agora o nº1 do artº.
4; PROVISORIEDADE OU PRECARIEDADE; E DEPENDÊNCIA: De natureza incidental e acessória, uma última característica dos procedimentos cautelares é a sua instrumentalidade e provisoriedade ou precariedade e consequente falta de autonomia e dependência face ao processo principal, de que é manifestação formal correrem por apenso a este ( v. , suspensão de deliberações sociais e acção de anulação das mesmas, alimentos provisórios e acção de alimentos definitivos ) – v. artsº e 389º.
Como assim:
a) - não pode alcançar-se através de procedimento cautelar o efeito constitutivo, modificativo ou extintivo reservado à sentença da acção de que constitui preliminar ou incidente - artº, nº1 e ARP de 19/10/1982, CJ, VII, 4, 246 ;
b) - as decisões no procedimento cautelar não afectam - em nada – o processo principal – artº, nº4.
É admissível o requerimento de procedimento cautelar por parte de réu reconvinte - reus excipiendo fit actor – ARE de 7/2 e de 22/11/1991, BMJ 404/533 e 411/681 ( 3º) – I.
V. ARC de 8/4/2008, Proc. 759/05.9TBMGL-C ( rel. Isaías Pádua ), com texto integral na base de dados, e este sumário :
I – As providências cautelares estão dependentes de uma acção pendente ou a instaurar posteriormente, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da providência definitiva, na pressuposição de que será favorável ao requerente a decisão a proferir na acção principal respectiva.
II – Os efeitos de qualquer providência cautelar estão dependentes do resultado que for ou vier a ser conseguido na acção definitiva e caducam se essa acção não for instaurada, se a mesma for julgada improcedente ou, ainda, se o direito que se pretende tutelar se extinguir – art. 389º CPC.
III – É entendimento dominante não ser possível ou legalmente permitido aos réus que não sejam reconvintes usarem de providências cautelares por apenso à acção onde são demandados e como incidente da mesma - o que, a ser feito, e por falta do requisito da instrumentalidade, levará inevitavelmente ao indeferimento da providência.
IV - Também é entendimento dominante o de que é, pelo menos, de exigir que os factos que servem de fundamento ao procedimento cautelar se integrem na causa de pedir da respectiva acção principal definitiva 24.
24 Cita, em texto, a seguinte doutrina e jurisprudência nesse sentido : Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil - Procedimento Cautelar Comum, III ., Almedina, 2004,144/147, Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, 2º, Coimbra Editora, 2001, 16/17, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª ed., 246”; Ac. STJ de 23/7/1981, BMJ 309/310, Ac STJ de 26/10/1989, AJ, 2º/89, 13, Ac. STJ de 12/6/1997, CJ (STJ), V, 2, 120, Ac. STJ de 30/9/1999, BMJ 489/
O procedimento cautelar pode ser dependência de processo pendente ou a instaurar em tribunal estrangeiro – artº, nº5.
Exigindo, sempre, identidade das pessoas 25 e da causa de pedir ( ARC de 19/12/1992, BMJ 414/646-1º), o objecto da providência pode não coincidir inteiramente com o da causa principal – v. Ac de 1/3/2007, Proc ( rel. Sebastião Póvoas ) - I.
É, por exemplo, admissível que a restituição provisória de posse se siga acção de reivindicação – ARC de 5/1/1993, CJ, XVIII, 1, 5, mas não que se siga acção de simples apreciação – ARP de 22/10/1991, CJ, XVI, 4, 270.
O procedimento cautelar pode também constituir dependência de execução.
O artº regula a responsabilidade do requerente, conferindo direito de indemnização, nos termos gerais, quando a providência for injustificada ou caducar - v., no caso de proibição de AG com efeitos irreversíveis.
V. ARC de 14/12/2010, Proc/2001-C1 ( rel. Carlos Querido ), com o sumário seguinte :
I - O nº1 do art. 390º CPC exige como pressuposto da obrigação de indemnizar duas condutas em alternativa: que a providência venha a ser considerado injustificada, ou que venha a caducar por facto imputável ao requerente.
II – É comum a ambas as situações a exigência legal de culpa do requerente, traduzida nas expressões “ danos culposamente causados ao requerido “ e “ quando não tenha agido com a prudência normal “.
III - O momento a considerar para a aferição da existência ou não de “ prudência normal ” do requerente é aquele em que foi intentado o procedimento cautelar, averiguando-se se ocultou intencionalmente factos, se os deturpou conscientemente, ou se agiu de forma imprudente, ou com erro grosseiro, ou mesmo com culpa ofensiva da prudência exigível ao bom pai de família.
IV - Tendo entretanto sido intentada a acção principal, na qual, com trânsito em julgado, se declarou que os requerentes da providência ”exerceram o seu direito, sem nada que o pudesse considerar de abusivo”, e se condenou o requerido no pagamento de uma indemnização, deixa de ser viável o juízo de culpa exigido pelo citado art. 390º na acção de indemnização intentada pelo requerido com fundamento na caducidade.
V., por último, Ac de 12/1/2012, Proc.1472/06.5TVLSB.L1-2ª ( rel Serra Baptista ), com texto integral na base de dados, e este sumário ( redacção aqui simplificada ) :
294, ARE de 21/11/1991, BMJ 411/681, ARC de 19/2/1992, BMJ 411/68, e ARC de 6/10/1992, BMJ 420/662. 25 Quanto à identidade das pessoas, em Ac. STJ de 12/6/1997, CJ ( STJ ), V, 2, 121, em caso em que era requerente, no procedimento, a sociedade e partes na acção os sócios, solucionou-se a divergência pela via da desconsideração da personalidade jurídica.
do requerente se mostre satisfeita com o decretamento da providência cautelar – artsº-A e 387º- C.
Supõem-se “ recolhidos elementos de prova que permitam convicção segura acerca do direito em causa “ – v. António Abrantes Geraldes, Temas da nova reforma
do Processo Civil ( 2012 ), na revista da ASJP Julgar, nº16 ( Jan./ Ab. 2012 ), 75- j) 26.
REQUISITOS DO PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM 27
26 Artigo 387º-A Inversão do contencioso 1 – Mediante requerimento, o juiz, na decisão que decrete a providência, pode dispensar o requerente do ónus de propositura da acção principal se a matéria adquirida no procedimento lhe permitir formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado e se a natureza da providência decretada for adequada a realizar a composição definitiva do litígio. 2 – A dispensa prevista no número anterior pode ser requerida até ao encerramento da audiência final; tratando-se de procedimento sem contraditório prévio, pode o requerido opor-se à inversão do contencioso conjuntamente com a impugnação da providência decretada. 3 – Se o direito acautelado estiver sujeito a caducidade, esta interrompe-se com o pedido de inversão do contencioso, reiniciando-se a contagem do prazo a partir do trânsito em julgado da decisão proferida sobre a questão.
Artigo 387º-B Recursos 1 – A decisão que decrete a inversão do contencioso só é recorrível em conjunto com o recurso da decisão sobre a providência requerida; a decisão que a indefira é irrecorrível. 2 – Das decisões proferidas nos procedimentos cautelares, incluindo a que determine a inversão do contencioso, não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível.
Artigo 387º-C Propositura da acção principal pelo requerido 1 – Logo que transite em julgado a decisão que haja decretado a providência cautelar e invertido o contencioso, é o requerido notificado, com a admonição de que, querendo, deverá intentar a acção destinada a impugnar a existência do direito acautelado nos 30 dias subsequentes à notificação, sob pena de a providência decretada se consolidar como solução definitiva do litígio. 2 – O efeito previsto na parte final do número anterior verifica-se igualmente quando, proposta a acção, o processo estiver parado mais de 30 dias por negligência do requerente ou o réu for absolvido da instância e o autor não propuser nova acção em tempo de aproveitar os efeitos da proposição da anterior. 3 – A procedência, por decisão transitada em julgado, da acção proposta pelo requerido determina a caducidade da providência decretada.
Artigo 388.º [...] 1 – [...] 2 – [...] 3 – O requerido pode impugnar, em qualquer dos meios referidos no número anterior, a decisão que tenha invertido o contencioso. 4 – No caso a que se refere a alínea b) do n.º 2, o juiz decide da manutenção, redução ou revogação da providência anteriormente decretada e, se for o caso, da manutenção ou revogação da inversão do contencioso; qualquer das decisões constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida.
Artigo 389.º [...] 1 – Sem prejuízo do disposto no artigo 387.º-A, o procedimento cautelar extingue-se e, quando decretada, a providência caduca:
O cabimento do procedimento cautelar comum ( antes dito providência cautelar não especificada ) depende dos seguintes requisitos gerais, sumariamente - em summaria cognitio - averiguados e justificados:
( a ) – aparência de direito, traduzida na probabilidade séria da sua existência - fumus boni iuris ;
( b ) – perigo iminente da sua lesão grave e de difícil reparação - periculum in mora ; a que acrescem dois próprios ou particulares :
( c ) – inexistência de procedimento específico para o acautelar - princípio da legalidade das formas procedimentais ; e
a) Se o requerente não propuser a acção da qual a providência depende dentro de 30 dias, contados da data em que lhe tiver sido notificado o trânsito em julgado da decisão que a haja ordenado; b) c) d) e) 2 – [Revogado] 3 – [...] 4 – [...]
Artigo 392º [...] 1 – [...] 2 – [...] 3 – [...] 4 – O regime de inversão do contencioso é aplicável, com as devidas adaptações, à restituição provisória da posse, à suspensão de deliberações sociais, aos alimentos provisórios, ao embargo de obra nova, bem como às demais providências previstas em lei avulsa que tenham carácter antecipatório dos efeitos da acção principal.
Artigo 397º-A Inversão do contencioso 1 – Se tiver sido decretada a inversão do contencioso, o prazo para propositura da acção a que alude o n.º1 do art. 387.º- C só se inicia: a) Com a notificação da decisão judicial que haja suspendido a deliberação; b) Com o registo da decisão judicial, quando aquele for obrigatório. 1 – Para propor ou intervir na acção referida no número anterior têm legitimidade, além do requerido, aqueles que teriam legitimidade para a acção de nulidade ou anulação das deliberações sociais.
Artigo 399.º [...] O titular de direito a alimentos pode requerer a fixação da quantia mensal que deva receber, a título de alimentos provisórios, enquanto não houver pagamento da primeira prestação definitiva.
Artigo 411.º Arresto especial com dispensa do justo receio de insolvabilidade
- [...]
- [...]
- O credor pode obter, sem necessidade de provar o justo receio de perda da garantia patrimonial, o arresto do bem que foi transmitido mediante negócio jurídico quando estiver em dívida, no todo ou em parte, o preço da respectiva aquisição. 27 V. sumários de jurisprudência sobre procedimento cautelar comum em Marco Carvalho Gonçalves, Dicionário Jurisprudencial de Processo Civil, 5 vols., Coimbra Editora, 2012, cit., vol, 787 a 874.
Procedimentos Cautelares 11
Disciplina: Praticum Processo Civil
Universidade: Universidade Catolica Portuguesa
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