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la convalida delle nullità di protezione e la sanatoria dei negozi giuridici
Diritto civile II
Sapienza - Università di Roma
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Anteprima del testo
La convalida delle nullità di protezione e la sanatoria dei negozi giuridici
1)Sanatoria e convalida.
Problema della convalida di atti affetti da nullità di protezione , termini come recuperare e sanare sono troppo ampi infatti la parola sanare deriva dal latino “sanabilis” e significa sia :
a) Eliminare totalmente il vizio b) Attenuare il vizio senza eliminarlo
Sono da considerare sanati sia i negozi recuperati dall’eliminazione ab origine sia quelli non eliminati dall’origine. ci chiediamo quindi e si possa convalidare un atto affetto da nullità di protezione rileggendo l’art (inammissibilità della convalida) alla luce del sistema. se il contratto è afflitto da una norma di protezione può essere soltanto parzialmente nullo e dunque parzialmente efficace .vero è pure che il rapporto rimane in vita soltanto per il “resto” ,ovvero per la parte non colpita da nullità. In conclusione la convalida in materia di annullabilità rende stabile e permanente effetti che il contratto ha già prodotto , nel caso della nullità di protezione la convalida una volta ammessa consentirebbe al contratto di produrre ex nunc quegli effetti che esso era idoneo di produrre originariamente.
2)La relazione tra legittimazione relativa e la rilevabilità d’ufficio. rinvio.
il quesito sulla convalidabilità delle nullità di protezione(rimedi posti a tutela della parte contrattuale debole contro l’introduzione di clausole abusive) nasce che tra gli aspetti di tali forme deve annoverarsi la legittimazione attiva al solo contraente debole la quale convive con la rilevabilità d’ufficio.
Dunque le nullità di protezione sono di regola nullità relative ma rilevabili d’ufficio (ex.art codice consumo),si applica la legittimazione ex uno latere in quanto caratterizzate da una ratio : la tutela del contraente debole. (ex: contratto telefonico e contratto assicurativo )
Pertanto le nullità di protezione possono essere fatte valere soltanto dal contraente debole ,operano esclusivamente a suo vantaggio e possono essere rilevate d’ufficio dal giudice ma nell’interesse del contraente protetto. Sono dunque nullità relative sia perché è lasciato il potere di decidere ad una delle parti ,sia perché la rilevabilità d’ufficio opera nell’interesse del contraente debole.
La rilevabilità d’ufficio più che dipendere dalla mera volontà del contraente debole dipende dal suo interesse , volontà e interesse possono anche non coincidere infatti la corte di giustizia ha stabilito che la rilevabilità d’ufficio non è una semplice facoltà ma un obbligo ,nel senso che il giudice deve rilevarla nella prospettiva del singolo scambio, il giudice quindi può rilevare la nullità anche contro la volontà ,qualora questa volontà è a suo svantaggio. al giudice spetta di individuare in concreto il miglior risultato utile per il contraente protetto.
Esempio del contratto assicurativo stipulato da un’impresa non autorizzata sarà nullo ex art , la nullità potrà essere rilevata anche d’ufficio dal giudice. la necessità di coniugare l’interesse generale con quello individuale trova soddisfazione nella disciplina speciale prevista dall’art comma 2 che prevede “la pronuncia di nullità obbliga alla restituzione dei premi pagati , in ogni caso non sono ripetibili gli indennizzi e le somme eventualmente corrisposte o dovute dall’impresa agli assicurati e agli altri aventi diritto a prestazioni assicurative “. Altro esempio sono le clausole vessatorie. Bisogna fare la differenza tra un contratto individuale con una clausola vessatoria e un contratto standard di una grande impresa con clausole vessatorie , queste ultime sono lesive sia nel singolo scambio, sia in una prospettiva più generale. Quindi non si può precludere a priori l’intervento d’ufficio del giudice. La rilevabilità d'ufficio non può essere svuotata funzione quindi non si può affermare che il giudice non può prendere una scelta contraria alla volontà del contraente né che il giudice non può fare valere la nullità di protezione qualora non sia il contrente debole a farla valere.
In ogni caso si può affermare che l’interesse deve prevalere sulla volontà e la circostanza che la volontà spesso coinciderà con l’interesse concreto, o con il miglior risultato utile per il contraente debole ,non deve far considerare la prima prevalente sul secondo ,né far credere che l’interesse non sia l’elemento veramente decisivo per la scelta della soluzione preferibile , nonché altrettanto decisivo per la rilevabilità d’ufficio.
La metodologia indicata comporta quindi :
a) Dove c’è un’esigenza di protezione del contraente il giudice possa rilevare d’ufficio la nullità b) Che il giudice deve tener conto sia della prospettiva del singolo scambio sia dell’impatto sul mercato di un patto iniquo c) Che la caducazione non si determina in astratto ma è la conseguenza di una valutazione in concreto anche successiva alla conclusione del contratto d) Che di conseguenza l’obbligo del giudice di rilevare la nullità non comporta la nullità stessa come effetto necessitato poiché tale sanzione dipende da un giudizio teso a valutare in concreto la soluzione più adeguata agli interessi coinvolti ,in primis, quello del contraente debole. e) Che in costanza di un contratto o di una clausola nulla qualora il contraente protetto agisce per la risoluzione o la rescissione il giudice se non ravvisa tali fattispecie dare ragione al cliente sotto il profilo della nullità è rilevabile d’ufficio. pag28- f) Che la mancata contestazione della nullità da parte del contraente protetto non è sinonimo di rinuncia implicita ad invocarla. si intende quindi appurare la compatibilità fra nullità di protezione e disponibilità della tutela mediante convalida.
3)Nullità assoluta, relativa e disponibilità della tutela.
La legittimazione relativa sicuramente favorisce l’idea della disponibilità della tutela accordata al contraente debole ,il quale è , l’unico soggetto , che può incidere sulla caducazione del patto nullo.
Infatti se il contraente legittimato risulta conveniente richiedere in giudizio l’esecuzione della prestazione posta a carico dall’altra parte (imprenditore), quest’ultima non può paralizzarne l’iniziativa sollevando l’eccezione di nullità. La figura in esame accomuna i connotati :
a) Della nullità tradizionale ( rilevabilità d’ufficio e imprescrittibilità) b) Dell’annullabilità
La questione se le nullità di protezione siano o no convalida abili non viene meno anche se si deve condividere una dottrina minoritaria che afferma che le nullità di protezione sono nullità assoluta poiché la legittimazione ad agire non è da riservare solo al consumatore. Secondo questa dottrina la locuzione normativa “la nullità opera solo a vantaggio del consumatore” andrebbe interpretata nel senso che la nullità può essere fatta valere da chiunque.
Questa soluzione non fa cadere il problema della possibilità di convalidare il contratto afflitto da nullità di protezione poiché:
- Se è vero che la legittimazione non spetta solo al consumatore ma a chiunque è anche vero che la nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e quindi il consumatore potrebbe avere un interesse alla conservazione della clausola e dunque a determinare la convalida
- Che la tesi non è sostenibile nelle altre ipotesi di nullità. ex art 134 c. cons. “ la nullità può essere fatta valere solo dal consumatore e può essere rilevata d’ufficio.
Il codice del consumo garantisce una norma di portata generale che attribuisce una tutela al consumatore infatti l'articolo 143 stabilisce che i diritti attribuiti ai consumatori dal codice sono irrinunciabili. La rinuncia a questi diritti è un divieto che opera ex ante quindi l’irrinunciabilità di questi diritti riguarda solo la fase antecedente la conclusione del contratto. Anche nell’annullabilità (ex.art il contrente può convalidare ma non rinunciare a questa ex ante.
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Il problema della convalida delle nullità di protezione non può essere risolto neppure facendo riferimento alla natura quantitativa degli interessi coinvolti non si può negare a priori qualsiasi forma di convalida se l'interesse protetto sia soltanto generale per due ragioni.
- Rilevante non è se l'interesse generale individuale ma se l'interesse è più o meno attuativo di valori fondamentali, ciò che conta non è la natura quantitativa dell'interesse ma il profilo qualitativo dell'interesse tutelato. Ehi l'interesse di molti non sempre deve prevalere rispetto all'interesse di pochi
- Se l'interesse pubblico è anche rivolto all'introduzione alla garanzia del libero competere fra imprese, le nullità di protezione preservano non soltanto interesse individuali ma anche interessi generali poiché tutelano il mercato e la concorrenza leale. La tutela della concorrenza e del mercato dipende sia dal divieto di abuso di posizione dominante sia dal divieto di abuso del potere negoziale che si ripercuote sulla equità contrattuale.
Le nullità di protezione sono espressione dell'idea secondo la quale il mercato e statuto normativo ha bisogno di regole che lo controllino e garantiscono la lealtà e la correttezza dei comportamenti e la giustizia degli scambi, così una clausola vessatoria è da considerare una pratica commerciale scorretta perché contraria buona fede( articoli 1337,1366,1375 e 1338 )
Pertanto l'interesse protetto da tali forme di idoneità non si presta ad essere classificato secondo la dicotomia pubblico privato poiché è pubblico e privato allo stesso tempo: pubblico in quanto la repressione di forme di squilibrio abusivo crea le condizioni per promuovere un modello di mercato pienamente concorrenziale, privato in quanto il ripristino di un equilibrato assetto negoziale genera un vantaggio per il contraente considerato meritevole di tutela. Quindi le norme a tutela del contraente debole da un lato , e dalla concorrenza dall'altro puntano in modo posto al medesimo risultato garantire un'iniziativa economica libera ma al tempo stesso rispettosa dell'utilità sociale. Del resto l'abuso di dipendenza economica può configurare un abuso di posizione dominante e l'abuso di posizione dominante si manifesta anche attraverso l'abuso di dipendenza economica secondo la stretta relazione che intercorre tra concorrenza e contratto, le intese vietate ex articolo due comma due della legge antitrust possono essere autorizzate se a beneficio dei consumatori. Le nullità di protezione quindi sono espressione dell'idea di un libero mercato nel rispetto delle regole del gioco. La distinzione tra nullità e annullabilità va ricercata non soltanto nella differenza tra interesse generale e individuale ma nel modo in cui il vizio incide sulla struttura e sulla funzione del negozio. Nelle nullità di protezione lo squilibrio di potere contrattuale è strutturale e non occasionale è causato da meccanismi distorsivi, mentre nell'annullabilità la debolezza,, di regola non è endemica essa si collega ad una perturbazione del volere dovuta all'intervento di fattori occasionali e contingenti ma una volta rimossa la causa dello squilibrio lo statuto rimetta la disponibilità dell'interessato l'operare della tutela.
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All'interprete dunque non è consentito proporre soluzioni astratte e generalizzanti ma, prendendo atto della diversità dei vizi di nullità di protezione, nonché dell'intreccio di una pluralità di interessi e situazioni si conferma l'utilità di un approccio diverso che tenga conto : a) Degli interessi tutelati dalla singola disposizione di nullità b) Delle peculiarità del singolo vizio di nullità e della sua incidenza sulla struttura e funzione del contratto c) Dei riflessi che la dichiarazione di nullità può avere sul mercato
Dunque una prospettiva funzionale ed assiologica tesa ad individuare una soluzione sempre attenta all'interesse di volta in volta protetto dalla normativa del caso concreto per valutare se tale interesse sia stato o non in concreto soddisfatto, qualora la risposta sia positiva, nel senso che nonostante la nullità l'interesse finale protetto dalla norma è preservato o soddisfatto non c'è motivo per escludere la convalida. qualora l'interesse finale sia rimasto insoddisfatto il contratto rimane nullo e il contraente debole ex articolo 1444 rimarrà titolare del diritto di impugnare il patto nullo.
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Risulta preferibile a mettere la convalida quando l'interesse finale protetto dalla norma sia soddisfatto o comunque non sia stato leso, sono i casi nei quali pur essendosi violata la forma richiesta o la procedura cronologicamente imposta questa violazione ha comportato la nullità ma non ha determinato per il contraente debole pregiudizi sostanziali o svantaggi concreti quindi e il vizio non ha determinato alcun tipo di disvalore del regolamento. questo può accadere in una serie di ipotesi da dividere in 2 categorie :
- Sub1 rientra tanto l'ipotesi dell'imprenditore che informa oralmente appena di nullità senza che questo comporti di fatto uno squilibrio negoziale (1) quanto l'ipotesi degli imprenditore che non informa affatto appena di nullità senza che ciò comporti uno squilibrio(1) :
ad 1 appartengono tutti i casi nei quali è stato violato l'obbligo della forma scritta dell'informazione ma comunque l'informazione è arrivata senza che questa circostanza si sia ripercossa sull'equilibrio contrattuale. Si è in presenza di un mero vizio strutturale che non ha determinato un disvalore a questo gruppo appartengono le norme sulla forma di cui gli art. comma 3 t..u 23,comma 1 e 30 comma 7 t,u,fin.
1 la convalida sarebbe ammissibile anche nei casi nei quali l'informazione non è comunicata neppure oralmente ma tale reticenza non si è comunque ripercossa nell'area del valore ossia non ha determinato uno svantaggio. Il dovere di informare e di formulare le clausole in modo dettagliato e trasparente valgono a prevenire lo squilibrio ma non lo presuppongono la differenza tra la trasparenza dei rapporti e lo squilibrio negoziale è lampante e trova conferma anche nell'articolo 34 comma 2 c. cons che implicitamente distingue tra clausola vessatoria e clausola oscura. Può accadere che la violazione dell'obbligo di forma o addirittura la violazione dell'obbligo di informazione non comporti per forza uno svantaggio in tale casi dell'interesse finali e preservato non c'è motivo logico e assiologico per negare la convalida. La nullità di protezione per difetto di forma non è radicale non determina l'assoluta rilevanza del contratto e l'incapacità di produrre effetti e a differenza della nullità delle clausole vessatorie non comporta un disvalore del regolamento di interessi. E è da considerare corretto quel ragionamento della giurisprudenza che osserva il contratto affetto da nullità di protezione convalidabile anche tacitamente (ex: art d. n°58 e art. 117 e 127 d.lgs°385). Così se l'investitore tra le molte operazioni eseguite aveva impugnato solamente quelle che avevano generato perdite, tale comportamento se diretto a conseguire la situazione che si sarebbe dovuta realizzare potrà essere qualificato come convalida tacita. All'interprete quindi si chiede di individuare non la volontà ma il soddisfacimento dell'interesse protetto e quindi la rilevabilità d'ufficio assume una funzione di
La circostanza che la clausola vessatoria di deroga del foro competente non può essere dichiarata nulla non significa che si configura una clausola vessatoria di deroga del foro competente ,non oggetto di trattativa individuale questa non può essere rilevata d'ufficio dal giudice. Il senso della rilevabilità ope iudicis non viene meno quando per esempio l'imprenditore, o addirittura lo stesso consumatore, da esecuzione o instaura il giudizio laddove stabilite dalla clausola nulla il giudice avrà non già la facoltà ma l'obbligo di rivelare il vizio qualora nella prospettiva del singolo scambio sia effettivamente nell'interesse del consumatore. Quindi la dichiarazione contenente la volontà di sanare o non far rilevare il vizio di nullità ope judicis, come ad esempio, l’istaurazione del giudizio in un luogo diverso da quello di residenza o domicilio del consumatore, non possono essere considerati automaticamente forme di convalida o sanatoria, e può trovare deroga solo se l’elezione del domicilio sia giustificata sul versante degli interessi sostanziali, sottoponendola al giudizio di vessatorietà, al fine di verificare la rispondenza ad un ragionevole interesse del consumatore. Ciò riporta ad una ragionevolezza della regola secondo la quale la mancata eccezione di nullità non comporta convalida, in particolare quando l’interesse finale protetto dalla norma è ancora attuale e non è stato soddisfatto, non vi è possibilità di configurare la convalida finché non ci si accerti che l’interesse leso è stato ricomposto o soddisfatto, pur mediante l’atto o il comportamento convalidante, finché non vi è l’eliminazione del vizio o non si accerti la non effettiva lesione dell’interesse tutelato il contraente protetto non può sanare o perdere l’azione di nullità della clausola o dell’intero contratto. La convalida quindi non dipende dalla mera volontà del contraente debole, ma dalla soddisfazione o meno dell’interesse protetto dall’ordinamento, così come la rilevabilità d’ufficio stessa. Quindi nelle ipotesi in cui la convalida non è ammessa il vizio non è stato eliminato ed è penetrato nell’area del valore, caricando di disvalore il regolamento negoziale, comportando uno squilibrio per il contraente protetto , non eliminabile se non tramite la caducazione del patto nullo o la rinegoziazione. Nel sistema italiano è possibile evitare la nullità attraverso tecniche diversa dalla tradizionale convalida della parte interessata, ma pur sempre dirette all’eliminazione del vizio ed alla conservazione del negozio. Si pensi sia all’offerta di riconduzione ad equità, realizzata dallo stesso soggetto che subirebbe la caducazione, sia all’intervento correttivo del giudice, che potrebbe dichiarare la nullità d’ufficio o modificare il contenuto del contratto per adattarlo e ricondurlo ai criteri di correttezza, buona fede ed equità Pagina 71-
9)
La soluzione indicata si propone di rivalutare i diversi tipi di vizi all'interno di una medesima categoria, la nullità ,o sotto categoria, nullità di protezione, e di analizzare sempre l'interesse protetto dalla norma al fine di valutare se tale interesse ,è o non è attuale ,è o non è soddisfatto o se il vizio è o non è penetrato nell'area del valore. Bisogna sempre valutare in che modo un vizio strutturale o funzionale o anche semplicemente la violazione di una regola di comportamento siano prenotati nel regolamento di interessi. Ci si renderà conto che : a) In alcuni casi il comportamento scorretto rimane nell'area del fatto e dunque esterno all'area di valore b) in altri casi il comportamento scorretto penetrante regolamento di interessi caricandolo di disvalore totale o parziale, per la prima ipotesi si pensi alla violenza assoluta e ai contratti reato, per la seconda ipotesi si pensi all'omessa informazione o alla violazione del vincolo di forma dell'informazione alle quali consegue un vizio capace di incidere negativamente sull'equilibrio contrattuale, oppure all'abuso di dipendenza economica c) in altri casi ancora il comportamento scorretto penetra nella mera struttura del negozio senza caricare necessariamente di disvalore il regolamento di interessi o comportare la mancanza di un elemento essenziale Tale metodologia può aiutare l'interprete anche per risolvere tutte quelle ipotesi nelle quali il legislatore non stabilisce un'espressa previsione di invalidità quindi in una situazione di incertezza spetta all'interprete valutare sempre l'incidenza nel caso concreto del comportamento sleale sul rapporto. Ne è possibile escludere a priori la risoluzione del contratto qualora la violazione dell'obbligo di informazioni configuri un
inadempimento di non scarsa importanza. Il passaggio dalla legislatio alla iurisdictio non comporta tuttavia un diritto libero né la sostituzione dell’interprete al legislatore perché sarà sempre a norma stabilire qual è l'interesse da proteggere o nel bilanciamento tra interessi quello che deve prevalere. L'interprete deve tra i diversi rimedi legislativamente previsti individuare quello più adeguato e congruo. Per capire che la disciplina della nullità non è mai stata monolitica basta pensare alla distinzione tra negozio illecito e negozio illegale. Differenza che non si fonda tanto sul primo e secondo comma dell'articolo 1418, Ma rileva in ordine alla differenza tra vizio strutturale (negozio illegale) e vizio funzionale( negozio illecito) E di qui la possibilità di sanatoria dell'uno e non dell'altro e dalla differenza tra nullità testuale e virtuale. In particolare l'articolo 1418 comma 1 non configura un'ipotesi specifica di nullità strutturale o funzionale ma riguarda tutti quei casi nei quali la nullità cosiddetta virtuale derivi dalla contrarietà con la norma imperativa quindi si prevede che la violazione di una norma imperativa può dar luogo alla nullità anche in assenza di esplicita comminatoria. La differenza tra vizi strutturali e funzionali del negozio è il presupposto di tutti e tre i commi dell'articolo 1418 i quali riguarderebbero la nullità virtuale ,il primo ,e quella testuale il secondo e il terzo. prescindendo dall'articolo 1418 la distinzione tra negozi e illegale negozio illecito va ricercata esclusivamente nella differenza tra vizio strutturale e vizio funzionale ,dunque una cosa è il negozio illecito il quale è nullo per vizio funzionale (è un negozio perfetto e completo nei suoi elementi strutturali colpito da nullità quale sanzione repressiva dell'ordine giuridico cioè socialmente dannoso) altra cosa è il negozio illegale il quale è nullo per vizio strutturale (e quindi è un negozio manchevole di un requisito o di un elemento essenziale)
La distinzione tra negozio nullo e negozio illecito ha particolare rilevanza anche sul piano della sanabilità ,infatti Ci sono regole applicabili al solo negozio illecito: a) Il negozio illecito non potrebbe essere convertito in quanto la conversione può avvenire soltanto nel caso che si tratti di nullità derivante da mancanza di qualche requisito materiale o formale imposto per l'efficacia dell'atto ma il negozio illecito è colpito da nullità come sanzione repressiva dell'ordine giuridico. b) la trascrizione sanante ex articolo 2652 si produrrebbe solo in presenza di un negozio illegale c) la conferma del contratto di lavoro nullo è ammessa soltanto nelle ipotesi di negozio illegale d) la transazione su titolo nullo è ammessa se si tratta di titolo illegale giammai nel caso di titolo illecito e) l’illiceità non permetterebbe comunque l'applicazione dell'articolo 1367 ossia la conservazione del contratto f) sarebbe soggetta a disciplina particolare la prova della simulazione quando la domanda è diretta a far valere l'illiceità del contratto di simulato g) l'obbligo di riparazione del danno in capo ad una delle parti sorgerebbe soltanto nel caso di illegalità, il diritto al risarcimento del danno infatti si configura quando uno dei contraenti ignorava o poteva ignorare la causa che ha dato luogo alla nullità nel negozio illecito nessuna delle parti né titolare poiché la possibilità di conoscenza sarebbe in re ipsa e la nullità non sarebbe imputabile ad una sola parte ma entrambe. Queste soluzioni anche se soltanto in parte condivisibili confermano un dato inconfutabile ossia che la categoria della nullità non è monolitica non lo è mai stata e presenta al suo interno differenze rilevanti anche sul piano della sanabilità. Queste differenze impongono di non fermarci alla categoria della nullità ma di indagare l'interesse protetto il tipo di vizio e di valutare se l'interesse protetto sia stato in qualche modo soddisfatto anche mediante una tecnica o una procedura diversa. Quindi questa prospettiva rifugge da una decisione sempre uguale a se stessa e si propone di trovare la soluzione più ragionevole che di volta in volta bilancini gli interessi coinvolti il criterio guida dipende dall'interesse finale: a) qualora l'interesse protetto dalla norma sia stato in concreto soddisfatto la tecnica della nullità diventa disponibile.
11)
Ammettere in alcuni casi la convalidabilità delle nullità di protezione non esclude a priori il tema della responsabilità notarile ex articolo 28 legge 1 numero 89, Sia perché il problema rimarrebbe per quelle nullità di protezioni che non sono convalida abili sia perché l'astratta covalidabilità non è sintomo di minor rilevanza dell'interesse protetto al momento della stipulazione. Quindi l'esclusione della responsabilità ex articolo 28 in caso di nullità convalidabile non può considerarsi espressione di un principio generale tanto che se niente il legislatore urbanistico avesse previsto in tal senso il notaio che mancasse di allegare il certificato richiesto risponderebbe senz'altro per violazione dell'articolo 28 preso atto sia del divieto contenuto nella norma in questione sia della facile constatazione del vizio attraverso una dirigente lettura del testo contrattuale. non è fondamentale la circostanza che la nullità sia parziale o che la legittimazione sia relativa perché non sono prova di un vizio meno grave infatti un contratto parzialmente nullo non è un contratto lesivo di un interesse meno considerevole ,per l'ordinamento la natura parziale della nullità rileva sul piano quantitativo e non necessariamente su quello qualitativo la legittimazione relativa non è prova della minor gravità dell'interesse da un lato c'è la responsabilita del notaio come pubblico ufficiale al momento della stipulazione altro è la tecnica legislativa prevista per tutelare nel modo migliore l'interessi richiamati.
a) il notaio è un pubblico ufficiale ha un ministero sull'atto e sulla sua validità e non sulla vita delle persone e su ciò che può convenire maggiormente al contraente debole b) l'alternativa non è tra stipulare non stipulare ma tra stipulare un contratto nullo e stipulare un contratto sia pure nullo ma dopo aver tentato di proporre soluzioni differenti c) ogni volta che un contraente ha un interesse qualificato a stipulare il notaio potrebbe non essere considerato responsabile
la convalida delle nullità di protezione e la sanatoria dei negozi giuridici
Corso: Diritto civile II
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